Sentencia Civil Nº 51/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 23/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 23/2010

Nº Procd. Civil : 64/2007

Procedencia : Primera Instancia de ZAMORA, Nº 5

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 51

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª. ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinticinco de Marzo de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 64/2007, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº.5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 23/2010; seguidos entre partes, de una como apelantes y apelados la mercantil BLASCURSA S.L., HEREDEROS DE Lucio D. Torcuato , representados por los Procuradores D. DIEGO AVEDILLO SALAS, D. MARIANO LOBATO HERRERO y Dª. MARIA DEL PILAR BAHAMONDE MALMIERCA respectivamente, y dirigidos por los Letrados D. MIGUEL A. MARTIN ANERO, D. FERNANDO BARBA DE VEGA y D. FELIPE PRIETO GREGORIO, y de otra como apelada URBANIZACION EL MIRADOR DE SAN FRONTIS, representada por la Procuradora Dª. MARIA TERESA MESONERO HERRERO y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO J. SANCHEZ SEVILLA.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 5-10-2.009, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por Urbanización El Mirador del San Frontis contra Blscurra, S.L., Lucio y Torcuato , declarando que la obra realizada en la Urbnización el Mirador de San Frontis, presenta derficiencias constructivas, que son las descritas en el informe pericial judicial aportado en este procedimiento, condenando a los demandados a abonar de forma solidaria a la actora, la cantidad de 83.001'75 E, o bien subsidiariamente a que realicen en el plazo de cutro meses cuantas obras y repraciones resulten necesarias pra la subsanación de estos defectos de conformidad con las propuestas de resolución establecidas en el informe pericial judicial.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados en este proceso ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de febrero de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 5 de Zamora en fecha 5 de octubre de 2009 en el Procedimiento Ordinario nº 64/2007, estimó la demanda y condenó solidariamente a los demandados a abonar la cantidad de 83.001,75 € o bien, subsidiariamente se realizaran en el plazo de cuatro meses cuantas obras y reparaciones resulten necesarias para la subsanación de estos defectos conforme a las propuestas efectuadas por el perito judicial en el informe efectuado en el procedimiento.

Los tres demandados interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos: 1) La entidad Blascursa, S.L. muestra su disconformidad con la condena solidaria que se lleva a cabo en la Sentencia de instancia considerando que dados los defectos constructivos que se han detectado y sus causas, es posible la determinación de la responsabilidades diferenciadas en cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo. Así mismo se recurre el pronunciamiento respecto de las costas en tanto en cuanto la estimación del recurso daría lugar a la revocación de la Sentencia en este punto y porque la misma estima la demanda parcialmente. 2) Por su parte la representación procesal de los herederos del Arquitecto redactor del proyecto y director de la obra insistió en la concurrencia de la excepción de prescripción, alegó la infracción de la doctrina jurisprudencial en relación con la declaración de responsabilidad solidaria de los demandados y la improcedente imposición de las costas. 3) Finalmente la representación procesal del Arquitecto Técnico alegó, en el mismo sentido que el Arquitecto, la concurrencia de prescripción y la responsabilidad solidaria y como aquel procede a examinar cada uno de los defectos pretendiendo que se establezca la responsabilidad respecto de cada uno de ellos en relación a la actividad desarrollada y a la causa de los mismos.

SEGUNDO.- Iniciaremos esta resolución resolviendo el recurso de apelación de la entidad Blascura S.L. y por ello y dado que en este recurso se formula la alegación de infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo en relación con los defectos que pueden apreciarse en las edificaciones a la que se refieren también el resto de los recurrentes, comenzaremos por resolver dicha alegación.

Como hemos expuesto en otras de nuestras Sentencias, como la dictada en el Rollo de apelación 414/2009, en fecha 19-2-2010 , la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia de que tratamos, el principio general a aplicar es el de la responsabilidad individual frente a la solidaria impropia de configuración jurisprudencial de los distintos intervinientes en la construcción. Esto implica que la responsabilidad solidaria únicamente deba ser aplicada cuando la individualización no sea posible, es decir cuando en el defecto constructivo no pueda determinarse la responsabilidad exclusiva de alguno de los intervinientes o cuando no pueda apreciarse la proporción en que la actuación de cada uno de ellos ha influido en el mismo. Así lo señalan numerosas resoluciones del referido Tribunal, de las que, a título de ejemplo, cabe mencionar la de 30/7/2008 que señala: "El artículo 1591 del Código Civil EDL 1889/1 , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad al constructor y en el segundo al arquitecto (SSTS de 31 de enero de 1985 EDJ 1985/7124, 1 de mayo, 10 de mayo EDJ 1986/3097, 27 de junio y 20 de diciembre de 1986 EDJ 1986/8519, 13 de abril EDJ 1987/2948, 12 EDJ 1987/4710 y 17 de junio de 1987 EDJ 1987/4845 , entre otras), y sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades del técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (SSTS de 4 de abril EDJ 1987/2703 y 27 de octubre de 1987 EDJ 1987/7737 , entre otras), lo que supone que en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quien deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable (STS de 29 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10827 ).

Esto no significa que, en los procesos que versan sobre defectos en la construcción en los que se alegan la existencia de distintos defectos y daños, deba determinarse la responsabilidad de cada uno de los demandados en cada causa. La solidaridad no se produce cuando sea posible determinar la causa de cada una de las deficiencias y atribuir esta a la actuación técnica o profesional de alguno de ellos en exclusiva o cuando se puedan establecer cuotas, porcentajes o proporciones en las que cada uno de los intervinientes influyen en los mismos, aunque se estime que la actuación de todos ellos ha tenido trascendencia. Dice la STS de 22 de noviembre de 1997, citada en la de 31 de marzo de 1995 EDJ 1995/2115 , que lo más adecuado a derecho e incluso lo más aproximado al ideal de justicia es que se determine la cuota de responsabilidad que corresponde a cada uno de los causantes del daño, y ello exige individualizar y fijar las distintas responsabilidades convergentes. Sucede que en el proceso constructivo no sólo resulta dificultoso, sino imposible en la mayoría de las veces, por lo que la doctrina de esta Sala ha optado por la responsabilidad decenal solidaria, que no tiene origen convencional, sino que es creación jurisprudencial (STS de 30 de septiembre de 1991 EDJ 1991/9119 ). Sólo se aplica, es decir que tiene un objeto y un destino bien concreto, cuando no es posible determinar la proporción, grado o participación que cada uno de los agentes tuvo en la producción de la ruina, que en este caso se equipara con lo mal hecho, por lo que se condena su reparación mediante las obras necesarias que permitan su habitabilidad y en las debidas y perfectas condiciones de seguridad (SSTS de 28 de octubre de 1989 EDJ 1989/9607, 15 de julio de 1991 EDJ 1991/7825, 20 de abril de 1992, 29 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10819, 20 de junio de 1995, 17 de octubre y 10 de noviembre de 1995 EDJ 1995/6169, 29 de septiembre de septiembre de 1997 y otras muchas).

En este sentido, estimamos con los recurrentes que la Sentencia de instancia no se ajusta a dicha Jurisprudencia, lo que se pone de manifiesto, por ejemplo en el caso del Arquitecto que se estima que tiene responsabilidad sólo con alguno de los defectos constructivos (en la Sentencia se señala textualmente que el Arquitecto tiene responsabilidad por su actuación en los defectos señalados en los apartados b), c) y f) y sin embargo le condena solidariamente con el resto de los demandado en relación con todos los defectos constructivos. Por ello, debemos estimar los recursos de apelación en cuanto a este apartado por entender que la Sentencia no se ajusta a Derecho en cuanto a su interpretación jurisprudencial, e iremos determinando la existencia de responsabilidad exclusiva o solidaria al examinar cada uno de los defectos constructivos y sus causas.

TERCERO.- Respecto de Blascursa, S.L., el recurso de apelación debe desestimarse, puesto que a pesar de que en su actuación como entidad constructora sólo debería responder de los defectos que tuvieran su causa en la ejecución, que es su actividad propia en el proceso constructivo y que sólo respecto de ellos debiera responder exclusiva, proporcional o solidariamente, en su caso, lo cierto es que dicha entidad fue además de constructora, promotora.

La solidaridad de la responsabilidad de la promotora en los casos en que se declara la de alguno, algunos o todos los que intervienen en la construcción (constructora, aparejador, arquitecto), ha sido declarada de forma reiterada por la jurisprudencia en el sentido de hacer responsable al promotor junto con los demás agentes de la construcción (SSTS 29 de noviembre 2004; 24 de mayo de 2007 ). Se considera que en cuanto el promotor viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y que asume obligación de entrega derivada del contrato de compraventa que lo liga con los distintos compradores de las casas o pisos, en el caso de que los mismos tengan vicios incursos en el artículo 1591 , debe considerarse que ha cumplido de modo irregular o defectuoso, de forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos (STS 12 de marzo 1999 ). En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de 29 de noviembre de 2007 (recurso nº 636/2000 ), en la que, al respecto de la responsabilidad del promotor, se proclama que «el Promotor ni diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha, por lo que de admitirse la tesis de la recurrente en ningún caso resultaría condenada solidariamente en un proceso por vicios constructivos ( SSTS 13 de mayo 2002; 8 de junio de 2007 ).

La responsabilidad de los promotores no es, por culpa extracontractual, sino que opera dentro del ámbito jurídico del art. 1591 del Código Civil, en relación al 1596 , como responsabilidad profesional, por tratarse de supuesto de ruina, y darse las razones que recogen las sentencias de 1 de octubre de 1991; 28 de enero de 1994 y 24 de mayo 2007 , entre otras: a) que la obra se realiza en beneficio del promotor; b) que se destina al tráfico mediante la venta a terceros; c) que los adquirentes confían en su prestigio profesional; d) que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y al constructor y e) que al adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Estos criterios de jurisprudencia, señala la Sentencia de 24 de mayo de 2007 , han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, bien es cierto que con una ampliación del concepto al no venir ya caracterizado como el mero beneficiario del negocio constructivo. Y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado.

El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la «irrenunciabilidad de la misma»."

Esta es la razón por la que debe desestimarse el recurso de apelación de Blascura, S.L., puesto que si la promotora es la persona que responde frente a los compradores, a los que en definitiva vende sus viviendas, de la calidad, y adecuación de las mismas a técnicas constructivas correctas, no basta para salvar su responsabilidad frente a dichos compradores, que constituyen la Comunidad de Propietarios, con haber contratado con terceros la construcción a los que se haga responsables.

CUARTO.- Respecto de la primera alegación de los otros dos recurrentes (herederos del Arquitecto y el Aparejador demandados), y que se refiere a la prescripción debemos señalar que en la determinación de la concurrencia o no de la prescripción debe partirse del principio general que ha venido estableciendo la Jurisprudencia en atención a la naturaleza de la institución, en el sentido de que debe hacerse una interpretación restrictiva de la misma. Además deben tenerse en cuenta las normas establecidas en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación en cuanto a los períodos de garantías y de prescripción y la interpretación jurisprudencial en cuanto a la interrupción de la prescripción en supuestos de solidaridad propia e impropia y del día del inicio del cómputo del plazo.

Así, el artículo 17.1 de la LOE establece la responsabilidad de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas. Se trata de un plazo de garantía para los daños que se produzcan dentro del mismo. En este caso y aunque existen "daños" relativos a elementos de terminación o acabado, existen otros que se refieren en el supuesto segundo (el informe del perito judicial determina que afectan a la habitabilidad) en el que se determina que el plazo de garantía es de tres años, desde la recepción de la obra sin reservas o desde la solución de las mismas en el caso de que las hubiera. Por su parte en el artículo 18 se determina el plazo de prescripción de dos años, fijándose el "dies a quo" en el momento de aparición de los daños.

Es un dato objetivo que desde la terminación de las obras ha transcurrido un plazo superior al plazo de dos años previsto en el último de los preceptos legales citados, pero el inicio del plazo no se determina en ese momento, sino en el de aparición de los daños y en este sentido debemos señalar que si bien es cierto, lo que alegan los recurrentes, de que todos los defectos constructivos a los que hace referencia la demanda, los informes periciales y la Sentencia de instancia existían en el momento de la finalización de las obras y la compra por parte de los componentes de la Comunidad demandante, lo que no resulta tan claro es que las consecuencias de esos defectos (concepto que la Jurisprudencia asimila al de "daños" utilizado en la Ley) se manifestaran desde ese mismo momento. En este sentido debemos señalar que es evidente que desde la terminación de la obra hasta la ocupación de las viviendas transcurre un período de tiempo, porque es preciso realizar una serie de tramitaciones administrativas, el otorgamiento de las escrituras y es a partir de ese otorgamiento cuando puede considerarse que las viviendas pueden ser ocupadas. Así y según se expone por la representación del Arquitecto en su escrito de recurso (folio 424) desde el final de obra Junio 2004, hasta la licencia de primera ocupación el 27 de septiembre 2004, transcurrieron tres meses y no es sino a partir de noviembre de 2004 que se empiezan a otorgar las escrituras de compraventa. Entendemos también que la percepción de la existencia de "daños" por parte de los compradores de las viviendas, se produce una vez que se empieza a vivir en las casas puesto que estamos hablando de defectos que sólo pueden detectarse cuando se produce una utilización continuada de las mismas. No es imaginable que un problema como el de la falta de aislamiento acústico entre las viviendas sólo es detectable en el momento en que se empieza a vivir y a tener vecinos. Otros como los relativos a la salida de humos de la campana y la salida de gases al garaje, no es posible detectarla sino es con el uso continuado de las mismas, lo mismo sucede con las puertas de los garajes, barandillas etc, que al principio del uso pueden parecer que están ejecutadas correctamente y posteriormente detectarse que no es así.

Teniendo en cuenta todo esto y que desde que se inició el otorgamiento de las escrituras en noviembre de 2004, hasta la interposición de la demanda el 31 de enero de 2007 transcurrió un escaso período de tiempo superior al plazo de prescripción y atendiendo a esa interpretación restrictiva de la prescripción, no podemos considerar el transcurso del plazo establecido legalmente desde la aparición de los "daños".

Por otra parte y aunque es cierto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la interrupción de la prescripción diferencia los supuestos de solidaridad propia e impropia como la que se produce en los supuestos de responsabilidad en el ámbito de la construcción o edificación y que en estos últimos se ha mantenido, como regla general, que la interrupción de la prescripción no afecta a los responsables solidarios (la sentencia de fecha 14 de marzo de 2003, y otra de 5 de junio del mismo año -como pioneras- recogieron un acuerdo adoptado en Junta General de los magistrados del Tribunal Supremo en el que se estableció, como criterio doctrinal, que la interrupción de la prescripción afectaba a los responsables solidarios (art. 1974 CC ) solo en caso de solidaridad entendida en sentido propio, pero no en el caso de solidaridad denominada impropia. También debe tenerse presente que, como se recoge en dicha Sentencia, ese principio tiene su excepción en los casos en que concurran razones de conexidad o dependencia de los que pueda derivarse la presunción del conocimiento previo del hecho de la interrupción ("Entendemos que este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado").

Esa excepción es plenamente aplicable en este caso, porque es clara la razón de dependencia o conexidad en el supuesto del Aparejador, que además de tal era apoderado de la Promotora-Constructora a la que fueron dirigidos los requerimientos de los adquirentes con efecto de interrumpir la prescripción. Es por todo ello, en el caso del Aparejador por afectarle toda esta fundamentación jurídica y al Arquitecto la primera parte de la misma, entendemos que la prescripción no puede prosperar.

QUINTO.- Para la determinación de si existe responsabilidad de los técnicos y si esta es individual, solidaria y en este caso con quien, (la responsabilidad de Blascursa, S.L., una vez acreditada la existencia de los defectos constructivos y sus consecuencias, existe en todo caso y en relación con todos ellos, por su cualidad de Promotora, como ya hemos expuesto al inicio de esta resolución) debemos partir de los defectos que se denuncian, que han resultado probados por las pruebas periciales y que no se discuten en esta instancia y ver la causa de los mismos en relación de la actividad asignada a cada uno de los intervinientes.

Comenzando por el principal problema detectado en las viviendas de que tratamos, es decir, el deficiente aislamiento acústico, debemos de partir de la responsabilidad del Arquitecto autor del proyecto que previó un aislamiento inadecuado a la vista de las conclusiones de las periciales aportadas en los autos y que el propio Arquitecto asume. Aunque se mantiene en este punto la responsabilidad también del Aparejador, no niega la suya propia, por lo que lo que debe determinarse es si la responsabilidad en este punto es una responsabilidad individual y exclusiva del Arquitecto o si incumbe a ambos técnicos. Para la determinación de dicha cuestión es fundamental determinar el factor desencadenante de la deficiencia constructiva y que constituye la causa determinante de la falta de asilamiento acústico, porque la determinación de la relación de causalidad entre la deficiente realización de la actividad asignada en el proceso constructivo y el defecto o daño producido es también un requisito y cuando puede detectarse la causa eficiente aunque puedan existir otros defectos, si estos no tienen incidencia en el resultado defectuoso, habrá de imputarse la responsabilidad a aquel de quien depende dicha actividad..

En este caso, los informes periciales ponen de manifiesto que esta deficiencia deriva de una problema de diseño en el proyecto, puesto que el sistema de aislamiento ideado resultaba inadecuado para el fin que se pretendía y, por ello, teniendo en cuenta que la responsabilidad respecto de la redacción del proyecto y el diseño propio del mismo compete en exclusiva al Arquitecto su responsabilidad es clara. Entendemos que esa responsabilidad debe ser exclusiva del mismo porque aunque se alegue que el aislante colocado tenía menor grosor que el proyectado y que se pasaron instalaciones a través del mismo, el Perito judicial dejó claro que aunque la ejecución hubiera sido correcta y ajustada a lo proyectado, el problema se hubiera producido igualmente.

SEXTO.- En cuanto a las campanas de extracción, los informes periciales atribuyen dicho defecto a problemas de ejecución, porque concluyen que el sistema estaba correctamente diseñado en el proyecto. La responsabilidad del Arquitecto proyectista y director de la obras, no se ha acreditado en este caso, puesto que si el diseño era correcto y el problema ha surgido en la ejecución, cuya responsabilidad es del Arquitecto técnico, es a este al que debe imputarse la responsabilidad. Es él el que tiene la responsabilidad de dirigir la ejecución material de lo proyectado por el Arquitecto y asegurarse de que dicha ejecución se ajusta al proyecto y se realiza conforme a las normas de una correcta ejecución, por lo que con la única excepción de los remates y aquellas obras que exigirían una constante vigilancia, todo lo relativo a ejecución resulta de su incumbencia.

El Aparejador responderá en relación con las actividades asumidas contractualmente, que son aquellas que se refieren a la dirección de la ejecución, habiéndose de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial elaborada en relación a esta actividad y que viene a concretar la responsabilidad en relación a aquellas actividades en las que la presencia del aparejador como director técnico es esencial. Así, en la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 18 de Diciembre de 1999 , se recoge que "En efecto, conforme a lo dispuesto en el Decreto de 16 Jun. 1935 , Decreto de 14 Ago. 1965 , Decreto 265/1971, de 19 Feb .; Decreto 1471/1977 de 13 May y Ley 12/1986 de 1 Abr, y actualmente el art. 13 de la Ley 38/1999 de 5 Nov., de Ordenación de la Edificación , son funciones de los Aparejadores y Arquitectos Técnicos: a) Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras cuidando de su control práctico, organizando los trabajos de acuerdo con el Proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior, director de las obras. b) Inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. c) Ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos. d) Controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el Trabajo. e) Medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas de las mismas, de acuerdo con las condiciones establecidas en el Proyecto y documentación que las define, así como las relaciones cuantitativas de los materiales a emplear en la obra. f) Suscribir, de conformidad con el Arquitecto Superior y conjuntamente con él, el acta, y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de las obras. g) Consignar en el Libro de órdenes y Asistencias las instrucciones precisas

Es esta la razón por la cual en el escrito de recurso de este técnico asume su responsabilidad en dicho defecto y por lo que no consideramos que deba estimarse una responsabilidad solidaria con el arquitecto.

En relación con las puertas del garaje, entendemos que tampoco puede imputarse responsabilidad alguna al Arquitecto, porque aunque el sistema diseñado originalmente no fuera autorizado por el Ayuntamiento y hubiera de diseñarse otro diferente, que el se proyectó en segundo lugar era adecuado para la finalidad pretendida. Las periciales vienen a establecer que el problema está en la ejecución, como pone de manifiesto el informe del perito judicial coincidente con el de la parte actora se trata de un problema de colocación y de haberse colocado unas guías inadecuadas (informe perito judicial folio 245) y en este caso, entendemos que también existe una clara responsabilidad por parte del Arquitecto Técnico, porque esa deficiencia tenía que haber sido observada por él y haber ordenado la correcta ejecución. Lo mismo entendemos que sucede con las barandillas, porque el problema es que en uno de los lados se ha anclado al suelo que no está totalmente rígido y hace que se mueva (informe perito judicial folio 245), por lo que tratándose de un problema de inadecuada ejecución evidenciable para el Arquitecto Técnico, el mismo debió percatarse del defecto y ordenar la correcta ejecución. En estos dos defectos constructivos debería responder también la constructora porque se trata de defectos de ejecución material contrarias a las normas de la buena ejecución, pero como se trata de la misma entidad que la Promotora y su responsabilidad es solidaria con el resto, carece de trascendencia práctica dicha individualización.

El resto de los defectos son de mera ejecución o remate que exceden de la responsabilidad de los técnicos y por las que no han de responder estos y así lo tenemos declarado reiteradamente en diferentes sentencias como las de 26 de Junio del 2003 , por ejemplo. La responsable de todos esos defectos es la constructora.

De este modo y como la Sentencia de instancia condena primeramente a pago de cantidad y subsidiariamente a la reparación (no se ha recurrido dicho pronunciamiento, ni tampoco la procedencia o no de incluir los gastos generales más el I.V.A.) debemos señalar que las cantidades por las que debe responder cada uno de los demandados con exclusión de Blacursa, S.L. que responde, en su calidad de Promotora, solidariamente, son: 1) Los herederos del Arquitecto directos de la obra responderán de la cantidad de 41.140 €, es decir 2.420 €, que estima el perito para la reparación de los defectos relativos al aislamiento acústico en cada vivienda, por las 17 viviendas. 2) El Arquitecto Técnico de la de 36.890 € correspondiente a la cuantificación de las obras de reparación relativas a barandillas, puertas de garaje y salidas de humo (220, 450 y 1500 por cada una de las 17 viviendas). 3) de los dos últimos defectos achacados al Arquitecto técnico debería responder la constructora solidariamente con este y del resto, es decir 4971,75 € corresponderían a la constructora individualmente, pero al ser la misma entidad que la Promotora responderá en calidad de esta última condición solidariamente con el resto de los demandados. Subsidiariamente, los herederos del Arquitecto estarán obligados a realizar las obras de reparación recogidas por el perito judicial en su informe para eliminar el problema del aislamiento acústico, el arquitecto las relativas a las barandillas, salidas de humo y puertas del garaje y la entidad Blascursa, S.L. será condenada a realizar solidariamente las reparaciones a que se condena a los herederos del Arquitecto y al Aparejador e individualmente al resto de las obras.

SÉPTIMO.- Así pues y teniendo en cuenta todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de Blascursa, S.L. que deberá responder solidariamente de todos y cada uno de los defectos constructivos detectados, la estimación parcial del interpuesto por los herederos del Arquitecto director de la obra, en tanto en cuanto entendemos que sólo debe responder de los defectos relativos al aislamiento acústico y la estimación parcial del interpuesto por la del Arquitecto Técnico en cuanto consideramos que debe responder de los defectos relativos a los sistemas de extracción de humos y las puertas del garaje. En cuanto a las costas del recurso interpuesto por Blascursa, S.L. deben ser impuestas a la misma, sin que haya lugar a imponer las de los recursos de los otros dos recurrentes y sin que se estime el recurso de apelación respecto de las costas de la primera instancia en atención a que la demanda se estima sustancialmente puesto que se hace una condena en relación a todos los defectos a que se hace referencia en la demanda y a las dificultades de los actores para poder determinar de inicio las responsabilidades de cada uno de los intervinientes, todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C.y la doctrina jurisprudencial que los interpreta en relación con la estimación sustancial

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BLASCURSA, S.L. debemos confirmar la condena solidaria de la misma recogida en la Sentencia recurrida, que se confirma en todos sus extremos, con imposición a la misma de las costas. Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos frente por la representación de Herederos de Lucio y Torcuato , establecemos que el primero de ellos deberá responder solidariamente con Blascursa, S.L. de la cantidad 41.140 € y subsidiariamente de la reparación establecida por el perito para el aislamiento acústico y el segundo deberá responder solidariamente con Blascursa, S.L. de la cantidad de 36.890 € o de la reparación de los defectos relativos a las barandillas, la extracción y las puertas del garaje, confirmando la imposición de costas recogidas en la Sentencia de 1ª Instancia y sin que haya lugar a imponer las de estos últimos recursos.

Al notificar esta Sentencia a las partes hágase saber a las mismas que frente a ella no cabe recurso de casación al hallarnos ante Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario por razón de la cuantía y no llegar ésta al mínimo exigido legalmente.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.