Sentencia Civil Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 387/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº51

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D.Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE RONDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 387/2010

JUICIO Nº 335/2008

En la Ciudad de Málaga a diez de febrero de dos mil once.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Alfredo que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALEJANDRO RODRIGUEZ DE LEIVA. Es parte recurrida D. Benjamín que está representado por la Procuradora Dª.CRISTINA JORDA DIAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/12/09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alfredo Y Dª Serafina contra D. Benjamín , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a este último de todas las pretensiones deducidas en su contra, todo ello, con imposición de las COSTAS causadasen este proceso.

QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Benjamín contra D. Alfredo y Dª Serafina , DEBO DECLARAR Y DECLARO resueltos los contratos de 19 de noviembre de 2001 y 28 de diciembre del mismo año suscritos entre las partes ,desde el 15 de noviembre de 2002, teniendo por cumplidas cuantas obligaciones incumbían a D. Benjamín con entrega a D. Alfredo y Dª Serafina de la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (3.798,86 €),comprensiva del principal entregado e intereses, con expresa imposición de las COSTAS ocasionadas a los demandados."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2/02/2011quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia y estimando la reconvención formulada de contrario declara la resolución de los tres contratos suscritos entre las partes y el cumplimiento de sus obligaciones por parte del demandado inicial, respecto de los actores, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Alfredo y Doña Serafina , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en el entendimiento del contenido de la cláusula IV de los contratos de 19 y 28 de diciembre de 2001, que no contienen una estipulación para desistir del contrato "en igual de condiciones" como se sostiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. Nulidad de la cláusula en tanto que establece un pacto desigual entre las partes ante el incumplimiento o desistimiento, esto es, pérdida de la señal para el comprador, mientras que si quien incumple es el vendedor no pierde nada, le basta devolver el dinero recibido con sus intereses. 2) Error en la apreciación de la prueba al considerarse acreditado, que existieron dificultades para el demandado, no profesional de la construcción, que le llevaron a decidir no seguir adelante con la promoción proyectada. Por el contrario, el cumplimiento de la obligación era posible, como acredita la propia prueba testifical practicada, sin que haya acreditado que concurra fuerza mayor o caso fortuito. La torpeza o inexperiencia del demandado, promotor vendedor no puede esgrimirse como eximente de su cumplimiento. Y es que el demandado debió cumplir la obligación personalmente, si no pudo hacerlo con el auxilio de profesionales a tal fin, o en todo caso, salvar los derechos de terceros en la transmisión de la promoción; el incumplimiento del demandado es doloso y por tanto, ha de responder de todos los perjuicios que conocidamente se derivan de su falta de cumplimiento, que en este caso, resulta ser la diferencia de precio en la compra del bien comprometido. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Benjamín , quien previamente manifiesta que no ha formulado recurso de apelación al ser favorable a sus intereses la sentencia recurrida en su parte dispositiva, si bien, no comparte la fundamentación jurídica de la misma, contenida en el fundamento de derecho segundo, ya que en modo alguno nos encontramos ante un contrato de compraventa, sino ante una promesa de venta, como se desprende de su propio contenido, y aún, aceptando a efectos dialécticos, que nos halláramos ante una compraventa perfeccionada, la cláusula IV de los contratos suscritos entre las partes, habilita a ambas partes, de forma recíproca y equivalente a la rescisión unilateral, de modo que se contendría un acuerdo de arras penitenciales. Por otro lado, en modo alguno se acredita el incumplimiento imputado a su representado, con el que sólo se intenta justificar sus exorbitantes y desproporcionadas pretensiones, y, por supuesto, sin probar intencionalidad o perjuicios derivados de la actuación de su representado, que ha actuado conforme a lo pactado en contrato y así viene reconocido en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En los tres contratos celebrados entre las partes el día 19 de noviembre y 28 de diciembre de 2001, se recogen las mismas estipulaciones: 1) Que la parte adquirente está interesada en la compra de .... 2) Que, al efecto de reservar la propiedad antes mencionada...la adquirente ingresará a tal efecto la cantidad de 200.000 pesetas.... Se hace constar que el precio total de la venta de la propiedad será la cantidad de siete millones novecientas mil pesetas... de la que se descontará la cantidad ahora entregada más su actualización según el mismo índice aplicado al precio de venta. 3) Que el transmitente se obliga a no disponer del inmueble a favor de persona distinta del adquirente o de quien éste designe. Por su parte el adquirente se obliga a suscribir contrato de compraventa tan pronto sea requerido a este fin por la transmitente. El precio se incrementará de forma automática desde la firma del presente documento hasta la suscripción del contrato de compraventa con arreglo... tomando como referencias la fecha de la firma de este documento y la fecha del último índice aprobado con anterioridad a la firma del contrato privado de compraventa. 4) Caso de no firmarse el contrato en el plazo antes expresado por causas imputables al adquirente este contrato quedará resuelto y el depósito ahora entregado quedará en poder del transmitente. A su vez, el transmitente se obliga a devolver al adquirente la cantidad recibida más los intereses legales vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, en caso de que la construcción no llegue a buen fin. Por último, Don Benjamín , el transmitente, interviene en su propio nombre y derecho y en nombre y representación de la mercantil que constituirá para la promoción del inmueble que más adelante se dice. Y de otra parte, Don Alfredo interviene como adquirente en su propio nombre y derecho. Cierto es, como señala la juzgadora de instancia, que el contrato contiene, más bien, determina los elementos esenciales del contrato, cosa objeto y precio, pero ello, no puede conllevar, sin más a la conclusión de que las partes firmaron en estos documentos tres contratos de compraventa. La jurisprudencia, predica que resulta plenamente diferenciable la promesa bilateral de compra y venta de un contrato definitivo de compraventa, extremo que depende de la voluntad de los interesados y de los pactos a través de los cuales hayan constituido sus recíprocas relaciones, si bien la jurisprudencia ha distinguido siempre entre la promesa bilateral de vender y comprar y el contrato de compraventa; ya la Sentencia de 10 marzo 1986 señala , con cita de la de 24 mayo 1980 , la especialidad de la situación jurídica de la promesa en que las partes se comprometen a celebrar un futuro contrato sobre las líneas del primero, auténtica ley de bases del siguiente y cuya fuerza vinculante queda atemperada a su esencia de «obligarse a obligarse», con lo que nuestro ordenamiento jurídico, según tiene proclamado esta Sala en 7 febrero 1966, no sigue el principio de equivalencia a la compraventa acogido en el CC francés, según viene rechazado en Sentencias como las de 11 noviembre 1943 , 28 marzo 1944 , 26 octubre 1946 , 1 julio 1950 , 5 octubre 1961 y 26 marzo 1965 , pues el proyecto de CC de 1951 ya se cuidó de resaltar diferencias entre la promesa de vender y la venta misma, exigiendo la lógica que la voluntad de los contratantes sea respetada, distinguiendo el contrato definitivo de compraventa de la mera promesa de compraventa, aplicando al primero las reglas de este específico contrato y a la segunda simplemente las normas generales relativas a las obligaciones y contratos, descartando, en consecuencia, el criterio de equiparación e identidad entre ambas figuras jurídicas, sobre la base de que se pruebe que los contratantes al pretender vender o comprar quisieron excluir los efectos de la compra actual. Y las diferencias entre una y otra figura se reiteran en las Sentencias de 30 junio 1986 , 24 diciembre 1992 y 8 julio 1993 . Es, en definitiva, la intención de los contratantes, determinada en su facultad interpretativa por los Tribunales de Instancia, la que concretará si existe un precontrato (promesa bilateral de comprar y vender), con intención de diferir para un momento posterior la celebración del contrato de compraventa o, por el contrario, exista ya ésta ( Sentencia TS nº 244 de 23 de marzo de 1995 ). Doctrina que aplicada al supuesto de autos, lleva a esta Sala a concluir que nos encontramos ante una promesa de venta, en el tráfico calificada como "reserva" de una vivienda, que no contaba en el momento de su suscripción, ni con proyecto básico (se redacta en febrero de 2002) ni proyecto de ejecución, del año 2005 que el promotor Sr. Benjamín traspasa a la mercantil SUDEANSTERN S.L... Y de los términos literales del contrato, la voluntad de la partes no es más que reservar la propiedad, obligándose el transmitente a no disponer, y las partes, prevén (cláusula cuarta) la consecuencias del incumplimiento que se denomina "culpable" del adquirente, pero que no es más que la pérdida de la cantidad entregada que se denomina "depósito", y objetivo, cuando por cualquier causa no llegue la promoción a buen fin, cosa que aconteció, sin que se haya acreditado culpa o incumplimiento doloso de la obligación contraída por parte del apelado, pues no puede olvidarse que las diligencias penales por estafa fueron archivadas definitivamente, lo aleja la posibilidad de constatar la maquinación de la que parte la actora, esto es, que se hizo con la única finalidad que esperar a la subida del precio de las viviendas. Esta cláusula pactada, que adquiere incidencia al haberse producido el incumplimiento determinante de la resolución convenida, viene a sustituir a la indemnización, no siendo compatibles como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de Noviembre de 1992 , por todas), siendo liquidatoria de las obligaciones contraídas. Y sin que esta conclusión sea óbice la cuestión nueva alegada en esta alzada, de nulidad de la cláusula contractual pactada por desequilibrio en las prestaciones, cuya base fáctica no ha sido objeto de prueba en la instancia y que tampoco se desprende objetivamente de la misma, ni consta que haya sido impuesta, sino exclusivamente pactada por las partes en uso de la libertad de pactos que rige nuestro sistema ( artículo 1255 del Código Civil ).

En consecuencia, como se concluye en la sentencia recurrida, la actuación de Don Benjamín al no poder lleva a cabo la promoción de devolución y puesta a disposición de los reservitas de las cantidades entregadas más los intereses correspondientes, es conforme a derecho, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la parte dispositiva de la sentencia recaída en la instancia, si bien, conforme a las consideraciones jurídicas que se recogen en esta resolución.

TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Alfredo y Doña Serafina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ronda, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere,CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.