Sentencia Civil Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5412/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO: Primera Instancia núm. 27 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN: 5412/2010-J

AUTOS Nº: 843/09

En Sevilla, a cuatro de Febrero de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 843/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla, promovidos por la entidad Aljarasiete Promociones y Proyectos Andaluces S.L., representada por el Procurador D. Manuel Ignacio Pérez Espina, contra la entidad Ángel Navarrete Cordero S.L. N.E., representada por la Procuradora Dª. Noelia Flores Martínez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de febrero de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la Resolución apelada , cuyo fallo literalmente dice: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Pérez Espina en nombre y representación de "Aljarasiete Promociones y Proyectos Andaluces S.L." contra Ángel Navarrete Cordero SLNE, la debo condenar y condeno a abonar 30.540,25 euros, con sus intereses y al pago de las costas. "

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandada , y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 3 de febrero de 2011, quedando las actuaciones pendientes de dictar Resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el procurador Don Manuel Ignacio Pérez Espina, en nombre y representación de la entidad Aljarasiete Promociones y Proyectos Andaluces, S.L., se presentó demanda contra la entidad Ángel Navarrete Cordero, S.L. N.E., solicitando que se declarase resuelto el acuerdo formalizado el día 14 de noviembre de 2.008 , por impago de la deuda asumida por la demandada, y que se le condenase al pago de 50.369,49 euros. La demandada se opuso , ya que estimaba que quien había incumplido el citado contrato era la actora. La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada al pago de 30.540,25 euros, la cual interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO .- Teniendo en cuenta que estamos ante la Resolución del un recurso de apelación , a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, es necesario recordar que efectivamente el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que supone las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la Resolución que se dicte en la alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva , de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la Resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello , una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial , entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las Sentencias inferiores , sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la Sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( Sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )".

En base a lo anterior, hemos de partir de la plena vigencia del negocio jurídico formalizado el día 14 de noviembre de 2.008, por el cual se saldaba la deuda derivada de los contratos de obras que la entidad actora formalizó con la entidad Renaplas Siglo XXII, S.L., los días 24 de septiembre y 1 de octubre de 2.007, en los que la actora se comprometía a la ejecución de trabajos de ignifugado, pladur y techos desmontables en nave sita en el Micropolígono Industrial Las Calzadas de Huelva , aunque los citados contratos no se formalizan con esta última entidad, sino con la demandada , que, aunque no sea un tema analizado en la presente litis, parecen que integran un mismo grupo empresarial, dado que el representante de ambas, y quien interviene en toda las negociaciones subsiguientes para saldar la deuda de la obra es Don Marcial . Precisamente de quien toma su nombre la entidad demandada, con el único matiz diferenciador de identificarle como persona jurídica , siendo único socio de esta última. Decimos que hemos de partir de la plena vigencia de dicho acuerdo, porque las partes así lo asumen: la actora en cuanto que ha consentido la declaración recogida en la Resolución recurrida que así lo declara expresamente, como consecuencia de rechazarse su pretensión en sentido contrario, y la demandada que tan sólo pretende que el incumplimiento de la obligación, por parte de la actora, de entregar los pagarés que no se abonaron a la fecha de su vencimiento, cuando inicialmente se trató de saldar la deuda, ha de conllevar que se entienda saldada íntegramente la deuda.

TERCERO .- Inicialmente se entregó para abonar la deuda cuatro pagarés , dos librados por la demandada de 15.000 euros y 10.000 euros , y otros dos de 5.922,25 euros y 5.574 euros, librados por la entidad Edificaciones e Infraestructuras. S.A., al parecer endosados, los cuales resultaron fallidos, provocando que se formalizara el citado acuerdo, y articulándose como forma de pago la entrega en ese acto de 6.000 euros, y cuatro pagarés de 3.000 euros , 4.540,25 euros , 12.000 euros y 12.000 euros.

En orden a evitar una duplicidad de pago, dado que la actora ante el impago de aquellos pagarés podía ejercitar las oportunas acciones cambiarias y, en su caso, ordinarias, se acordó que debía devolver a la demandada en plazos de quince días , desde la formalización de dicho acuerdo, los pagarés de 15.000 euros y 5.574, euros; a contar desde el día 28 de febrero de 2.009 el pagaré de 5.922,25 euros, y desde el día 30 de abril de 2.009 el pagaré de 10.000 euros.

Expresamente pactaron las partes que: "En el caso de que Aljarasiete y Proyectos Andaluces, S.L., incumpla dicha obligación de rescate y devolución de los mencionados cuatro pagarés o incluso alguno de ellos en el plazo acordado anteriormente, las partes acuerdan expresamente que qeudará anulada la obligación de pago de los pagarés entregados ahora y descritgos en la siguiente Estipulación , quedando saldada la deuda entre ALJARASIETE Y PROYECTOS ANDALUCES, S.L., Y ÁNGEL NAVARRETE CORDERO, S.L.N.E., con el dinero que hasta la fecha de incumplimiento hubiera recibido".

En base a dicha cláusula, entiende la demandada que no tenía que abonar los pagarés que entregó para saldar la deuda. Aunque explícitamente no lo esté afirmando, está alegando la excepción non rite adimpleti contractus que afecta a las obligaciones reciprocas, y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias. Esta excepción, junto con la non adimpleti contractus , aunque carentes de una regulación específica en nuestro Derecho , han sido unánimemente admitidas por la jurisprudencia , sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil . En ese sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato".

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004 , se trata de: "neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe (artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997, 21 de marzo de 2001, 17 de diciembre de 2002y 21 de marzo de 2003 )".

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes , una de contrato no cumplido , llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad , calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio con rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera , los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1904, 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC, también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación , haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas , bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 -". En parecidos términos se pronuncian la Sentencia de 17 de diciembre de 2002

De las anteriores consideraciones se deduce que, para su admisión , no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante , en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado , lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )". De ahí, que en supuestos concretos, no se admita cuando se trata de un mero retraso, SSTS de 5-6-89 y 17-11-04, entre otras, dado que es necesario que frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato. Y , con carácter general, que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada, Sentencias de de 27 de febrero de 2004 y 17 de noviembre de 2.004 . En conclusión , como señala la Sentencia de 14 de octubre de 2.004 es necesario para que pueda aplicarse esta excepción que: "esta inobservancia patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al incumplimiento, de manera que sea de tal intensidad que frustre el fin del contrato para la contraparte, y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo ( SS.T.S. de 5 de diciembre de 1997 y 9 de julio de 1993 ) , lo que no se ha acreditado ni valorado en el supuesto del debate- se desestima por las razones que se dicen seguidamente".

En todo caso, para la aplicación de estas excepciones, como reitera la jurisprudencia, entre otras S.S.T.S. de 30-10-08, 10-2-09, se exige que sea un incumplimiento básico y grave. Debe relacionarse, como señala la Sentencia de 5 de noviembre de 2.007 ; "con criterio de equidad y buena fe , lo defectuosamente realizado puede ser corregido o cumplido y no basta el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impiden, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato". En definitiva , como señala la Sentencia de 12 de junio de 1.998, citando la de 13 de mayo de 1.985 : "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación , haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida , de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 de noviembre de 1971, 15 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -". Esta última solución es la acogida por la Sentencia "a quo" al valorar la importancia y entidad del incumplimiento imputado al contratista que declara no es de suficiente entidad como para estimar que el interés del comitente queda totalmente insatisfecho, valoración que es compartida por esta Sala y que impide la Resolución del contrato, vedada, además, por el incumplimiento por el dueño de su principal obligación de pago , como se ha dicho más arriba; igualmente sería contrario a las reglas de la buena fe contractual a que se refiere el artículo 1258 del Código Civil permitir al comitente retener el precio de la obra ejecutada por la existencia de defectos en ella de insuficiente entidad cuando esa falta de pago no trae causa en tales defectos sin que supone un reiterado incumplimiento de la obligación de pago en la forma pactada, como ocurre en este caso".

En el mismo sentido, agrega la Sentencia de 8 de junio de 1.996 que: "la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado , conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación , o acudiendo a otras situaciones que ofrece el Derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra"; y la Sentencia de 17 de abril de 1976, a la que se remite la citada declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos , ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantienen en la Sentencia de 13 de mayo de 1985, citada por la de 27 de marzo de 1991, según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación , haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente , es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ".

CUARTO. - De las anteriores consideraciones se torna crucial dilucidar si estamos ante una cuestión esencial, hasta el extremo de que su incumplimiento afecte a la vigencia del negocio jurídico. Para resolverlo debemos tener en cuenta que el principio imperante en nuestro sistema es el de conservación de los contrato , de modo que todas estas cuestiones han de interpretarse restrictivamente. Qué dicho pagaré no se entregó en plazo es una cuestión evidente y patente, aunque entendamos como tal la comunicación de la entidad bancaria que informa de que ha extraviado el citado documento , porque está fechado el día 5 de diciembre de 2.008, folio 35 de los autos, teniendo en cuenta que se trataba de un plazo de quince días a contar, como ya hemos indicado, desde la fecha de formalización de dicho acuerdo que tuvo lugar el día 14 de noviembre de 2.008. A efecto de computación de plazo , el artículo 5 del Código Civil es meridianamente claro, se inicia la computación al día siguiente, y no se excluyen los días inhábiles. Pero estas disposiciones normativas no se pueden considerar suficiente para admitir que estamos ante un supuesto de incumplimiento contractual, ya que tendría que frustrar las legítimas expectativas de la otra parte. En principio, sin más un retraso en cumplir con la entrega de esos pagarés fallidos, no puede entenderse que estamos ante un incumplimiento contractual con trascendencia resolutoria, porque no debemos olvidar que la redacción y formalización del citado acuerdo se debió única y exclusivamente al incumplimiento por parte de la demandada de su obligación esencial en el contrato de obra de abonar el precio de la misma. Por tanto, si este acto contractualmente desleal , las partes decidieron reconvenirlo a un nuevo acuerdo de pago, no se puede pretender que un mero retraso en la entrega de uno de los pagarés, tenga tanta trascendencia contractual, no solo para provocar la resolución del mismo, sino, incluso, la extinción de la obligación de pago, consustancial a todo contrato de obra. Máxime cuando se trata de un escaso retraso, aunque la comunicación que consta que se entregó es de 11 de diciembre de 2.008 , son evidente los actos de entorpecimientos realizados por la demandada para evitar toda comunicación. Así , mientras en todo momento fue su letrado quien actuó en su nombre , a estos efectos se negó toda representación, se facilitó un domicilio fallido, y a sabiendas de lo que había ocurrido con el pagaré, el mismo día 5 de diciembre de 2.008, la fecha en que comunica la entidad bancaria que lo ha extraviado , proceden a dar por resuelto el contrato de 14 de noviembre de 2.008 y estimar saldada la deuda, es decir, tan solo seis días después del plazo pactado. Se trata de un insignificante y exiguo periodo como para darle la trascendencia que se pretende por la demandada, cuando el fin de la devolución de los pagarés, que es la intención de las partes , es evitar que se pudieran ejercitar la oportuna acción de reclamación de su importe.

Además, no podemos olvidar que para que podamos afirmar que estamos ante un incumplimiento contractual, es necesario que haya sido intencional, de ahí que el artículo 1.105 del Código Civil excluya la responsabilidad contractual cuando se trate de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. Dichas exenciones suponen referirse a cuando el incumplimiento se produzca como consecuencia de sucesos que no pudieron preverse , o que , previsto, fueron inevitables. Se trata de todo acontecimiento imprevisible , o que, previsto, fuera inevitable, extraño a las personas y a la actividad de explotación del responsable, producidos desde fuera por las fuerzas naturales o por actos de terceras personas. En definitiva , es necesario que estemos ante un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del deudor, y por ello, no imputable a él; que sea imprevisto, o siendo previsible es inevitable, que dicho acontecimiento imposibilite al deudor para el cumplimiento de su obligación, y que entre el acontecimiento, la imposibilidad y el consiguiente daño exista un nexo de causalidad, sin que intervenga en la actividad ningún factor doloso o culposo por parte del deudor , es decir, será necesario que sea imprevisible, o insuperable e irresistible. En este sentido, señala la Sentencia de 9 de febrero de 1.998 declara que: "identificado con la fuerza mayor en el artículo 1105, es todo suceso culposo imposible de prever, o que previsto sea inevitable, y , por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del sujeto , de forma que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable". En parecidos términos la Sentencia de 15 de julio de 2.002 declara que: "esta Sala tiene declarado que la previsibilidad del daño constituye requisito esencial para el nacimiento de la responsabilidad por culpa extracontractual, de forma que en los supuestos en que exista imprevisibilidad cesará la obligación de responder por aplicación del artículo 1105 del Código Civil, y entra en juego el mecanismo del caso fortuito, por el que se entiende todo suceso imposible de prever , o que, previsto, sea inevitable y, por tanto , realizado sin culpa alguna del agente, de manera que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente, por lo que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable , y que cuando el acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento del deber relevante de previsibilidad, no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que con ese actuar falta la adecuada diligencia por omisión de atención y cuidado requerido con arreglo a las circunstancias del caso, denotando una conducta interfiriente frente al deber de prudencia y cautela exigibles, que como de tal índole es excluyente de la situación de excepción que establece el indicado artículo 1105, al implicar la no situación de imprevisibilidad , insufribilidad e irresistibilidad requeridas al efecto ( ST.S. de 5 de febrero de 1991, que cita también las de 22 de diciembre de 1981, 11 de noviembre de 1982 , 15 de mayo de 1983, 8 de mayo de 1986 y 16 de febrero de 1988 )".

Qué la entrega del pagaré en el plazo pactado no se produjo es un hecho admitido y consentido por ambas partes, y así se deduce del documento emitido por la entidad bancaria que obra al folio 35 de los autos , peor claramente constituye un acto de fuerza mayor, no es la actora quien ha propiciado que no se entregara el citado documento, y el fin que era evitar su puesta en circulación se ha conseguido, porque si, en términos de hipótesis, un tercero intentara su cobro, no sería admisible al carecer de legitimación.

Por todo ello , debemos afirmar que no estamos ante un acto de estricto incumplimiento por parte de la actora, debiendo estimarse la demanda en los términos que se recoge en la Resolución recurrida.

QUINTO .- Se interesa que no se le impongan las costas, dada la estimación parcial de la demanda.

Con carácter general , conviene recordar que, en materia de costas , el criterio general es el del vencimiento, artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La razón de esta consideración general es conseguir que quien obtuvo la victoria sea reintegrado en los gastos que se vio abocado a realizar , es decir, no tiene naturaleza sancionatoria. Se trata de evitar una merma en sus intereses y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un Derecho. En definitiva, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el Derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su Derecho , ante la actitud del demandado de negarlo o de cumplir voluntariamente. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, dado que ha tenido que realizar una serie de gastos para obtener su satisfacción. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el Derecho ejercitado contra él, ha tenido que hacer frente a unos gastos judiciales, que de no reintegrársele supondría perjudicarle injustamente.

Sin embargo , cuando la estimación de las pretensiones fuera parcial, el criterio general es el de que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad , artículo 394-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En estos casos, es posible imponérsela a una de las partes, pero siempre que se aprecie que ha litigado con temeridad. Se exigiría que estuviésemos ante un comportamiento caracterizado por la mala fe, entendiendo como tal, en contraposición al de buena fe, toda conducta de uno respecto de otro , con el que se halle en relación, que no se acomoda a los imperativos éticos que la conciencia social y jurídica exija en un momento histórico determinado. En definitiva, supone un ataque frontal a los valores éticos de la honradez y lealtad, SSTS 11-5-88, 29-2-00 y 1-3-01, entre otras. Por tanto, contrario a la definición de buena fe que ampliamente ha fijado la jurisprudencia. En este sentido, la Sentencia de 11 de mayo de 1.988 declara que: "La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los Derechos que el artículo 7.1 del Código Civil consagra , conlleva , como ya proclamaron las Sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981, 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987, que la conducta del que dichos Derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva , conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro , con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija".

La doctrina clásica consagrada por los artículos 434 y concordantes del Código Civil, dispone que la buena fe se presume, de ahí que quien lo alega, ha de probar la mala fe.

Ese comportamiento temerario habrá de extraerse de los actos extrajudiciales , en definitiva, habrá de entenderse incurso en dicha mala fe, cuando la conducta previa ha sido la única y exclusiva causante de la interposición de la demanda que ocasiona el comienzo del juicio, siempre que desde luego le sea imputable.

Al ser la temeridad la excepción, su aplicación exige que sea razonada y justificada, como ha ocurrido en la presente litis. La parte demandada ha entorpecido claramente toda comunicación por parte de la demandada respecto a la problemática surgida como consecuencia de la perdida por parte de la entidad bancaria del pagaré que debía devolver. Expresamente reconoció el Sr. Marcial en el acto de la vista que la dirección que aparece en el acuerdo de 14 de noviembre de 2.008 es incompleta, lo que provocó que se le mandase una comunicación a su domicilio y fuera devuelta por Correos por incompleta. Reconoció, igualmente , que su Letrado era su representante, sin embargo, no se ha discutido que éste negó la recepción de la documentación el día 5 de diciembre, y el desatino y desacierto es cuando afirma en el acto de la vista que conoce a quien firma el acuse de recibo que obra al folio 39 bis, reconoce la recepción de la carta, pero afirma que tan solo contenía folios en blancos. Este cúmulo de circunstancias, junto con el hecho de conocer y asumir que la no entrega del pagaré no había sido culpa la actora, y pese a ello esgrime y exige la exención total del pago, pese a que había obtenido la oportuna contraprestación , es evidente que supone un acto claro de deslealtad equiparable a la temeridad o mala fe a efecto de imposición de las costas , aunque estemos ante un supuesto de estimación parcial.

SEXTO. - Las precedentes consideraciones han de conducir , con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Noelia Flores Martínez en nombre y representación de la entidad Ángel Navarrete Cordero S.L N.E., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. magistrado del juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario núm. 843/09, con fecha 16 de febrero de 2010, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento , al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta audiencia Provincial, Don JOSÉ HERRERA TAGUA, ponente que la redactó, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-