Sentencia Civil Nº 51/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 98/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 98/2011

SENTENCIA Nº 51

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 1 de diciembre de 2011

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 98/2011 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 575/10 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento ordinario núm. 555/08 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de Blanes. El Sr. Gerardo ha interpuesto recurso de casación, representado por la Procuradora Sra. Mª José Blanchar García y defendido por el Letrado Sr. Joaquim Salvà i Garro Los Sres. Serafina , Luis i COMEX BLANES SL han interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, representados por el Procurador Sr. Xavier Ranera Cahis y defendidos por el Letrado Antoni Pérez de Gregorio i Capella.

Antecedentes

Primero.- El Procurador de los Tribunales Sr. Fernando Janssen Cases, actuó en nombre y representación Don. Gerardo formulando demanda de procedimiento ordinario núm. 555/08 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Blanes. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2010 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"Que, DESESTIMANDO la demanda deducida a instancia del Procurador de los Tribunales D. Fernando Janssen cases, en nombre y representación de D. Gerardo , asistido por el Letrado D. Joaquim Salvá Garro, dirigida contra Dña. Serafina (sucesora e D. Torcuato ), D. Luis y contra la entidad mercantil Comex Blanes, SA, representados por el Procurador de los Tribunales Dña. Francina Pascual Sala, asistidos por el Letrado D. Antonio Pérez De-Gregorio i Capella, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los mismos de las pretensiones con los mismos deducidas.

Todo ello con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas en este procedimiento".

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 24 de marzo de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

" Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de D. Gerardo contra la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2010, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BLANES , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 555/2008, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de Dn. Gerardo contra Dña. Serafina , Dn. Luis y COMEX BLANES, S.L. declaramos:

A) La extinción y resolución del contrato de arrendamiento de fecha 16 de octubre de 1992 suscrito bajo la denominación "Contrato de arrendamiento del Camping Sabanell (Blanes)", dando lugar al desahucio de las fincas registrales que ocupa dicho camping, números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 (a excepción de la parte que se corresponde con las edificaciones existentes como vivienda).

B) La extinción y resolución del contrato de arrendamiento de fecha 16 octubre 1992 suscrito bajo la denominación "Convenio para la administración y disfrute de la finca denominada supermercado sita en Blanes, Avda. de Madrid s/n" dando lugar al desahucio de la finca registral nº 13.449 que ocupa dicho supermercado.

C) Y condenamos a COMEX BLANES S.A. mercantil que ocupa lasfincas en calidad de arrendataria a dejarlas libres, vacuas y expeditas en el plazo legal a disposición de la comunidad indivisa de la cual son cotitulares tanto el actor como las personas físicas codemandadas, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario.

D) Así mismo condenamos a los codemandados Dña. Serafina y Dn. Luis , a pagar de forma mancomunada, por mitades, al demandante Dn. Gerardo , la cantidad de 149.368,24 euros que en concepto de indemnización de daños y perjuicios le adeudan, con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias".

Tercero.- Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de casación y recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por providencia de fecha 25 de julio de 2001 se dio traslado a las partes sobre la posible inadmisión de los recursos interpuestos, habiendo efectuado las alegaciones que consideraron oportunas. Por Auto de esta Sala, de fecha 26 de septiembre de 2011 , se admitió a trámite el segundo motivo del recurso de casación interpuesto por el Sr. Gerardo , inadmitiéndose el primero; asimismo se admitieron el recurso extraordinario por infracción procesal y los motivos primero y cuarto del recurso de casacón interpuesto por Comex Blanes SL y otros, inadmitiéndose los motivos segundo y tercero del recurso de casación, dándose traslado para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2011 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 21 de noviembre de 2011 a las 10 horas de su mañana.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la litis. Motivos del recurso .

1 .- Los hechos de los que hemos de partir, para la correcta resolución del recurso, son los siguientes:

a) D. Juan Ignacio , fallecido en 22 de mayo de 1982, instituyó herederos a sus tres hijos: Gerardo , Luis y Torcuato , designando como usufructuaria universal a su esposa Dª María Teresa , perteneciendo a los citados hijos, la nuda propiedad en un tercio de las fincas (sitas en Blanes) NUM000 , NUM001 , NUM003 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Lloret de Mar, y en relación con la 13.4999, que había sido copropiedad de los esposos, la nuda propiedad en un 25 %, para cada uno, siendo el 25 % restante propiedad de la Sra. María Teresa , quien ostenta el usufructo de todas ellas. En las citadas fincas se desarrollaba la actividad de camping bajo la denominación de CAMPING S?ABANELL. Y también se ubica, en las mismas, un supermercado, un bar y cuatro viviendas destinadas a cada uno de ellos.

b) En 16 de febrero de 1992, Dª María Teresa , otorgó diversos documentos privados, como usufructuaria: contrato de arrendamiento a favor de sus tres hijos, sobre las fincas citadas en que se situaba la actividad de camping, así como convenio de administración del supermercado y, por otro lado, contrato de arrendamiento del bar a favor de Gerardo , y por último, se realizó un convenio para la administración y disfrute de las viviendas, preveyéndose la extinción en 31 de diciembre de 2002.

c) Dª María Teresa falleció en 2 de enero de 1999, instituyendo heredero universal a Gerardo -actor en el presente proceso- y legando a los otros dos lo que por legítima les pudiera corresponder. A partir de dicho fallecimiento, los tres, Gerardo , Luis y Torcuato consolidan su dominio sobre las fincas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , constituyéndose una comunidad de bienes en la proporción de un 1/3 parte para cada uno, mientras que respecto a la 13499 (donde su ubicaba el supermercado), en la proporción de un 50 % para Gerardo y ? para Luis y Torcuato , respectivamente.

d) Desde 1977, los tres hermanos constituyeron la sociedad COMEX BLANES, para la explotación del negocio de camping y con fecha de 30 de octubre de 1992, D. Gerardo (actor) cedió sus derechos en la sociedad, a partes iguales, a sus dos hermanos Luis y Torcuato . COMEX BLANES era la arrendataria de los citados negocios situados en las fincas anteriormente descritas.

e) Torcuato , falleció en junio de 2003, otorgando testamento a favor de su esposa Dª Serafina , quien aceptó la herencia el 17 de octubre de 2004.

f) Con fecha de 13 de diciembre de 2006, el actor, Gerardo , notifica a los dos codemandados y a la sociedad COMEX, entre otras cuestiones, su voluntad reiterada (desde 2002) de no aceptar prórroga alguna ni renovación del contrato, siendo el precio satisfecho por el arrendamiento de 6.845 euros (en 2003), concluyéndose que, a partir de 31 de diciembre de 2006, COMEX debe desalojar las fincas de cualquier objeto de su propiedad y dejar las llaves a disposición del propietario (f. 86). Téngase presente que, conforme a la prueba practicada en autos -no impugnada por la vía del recurso extraordinario de infracción procesal-, el importe de la renta, en condiciones de mercado, sería de 206.085 euros (28.631 euros, por el supermercado y 177.454,36 euros, por el camping), para el año 2007, y 216.309, 62 euros (30.062, 55 euros, por el supermercado y 186.247,07 euros, por el camping), para el año 2008.

g) Desde 2002 hasta la actualidad, COMEX (50 % de Luis y 50 % de Serafina ) ha continuando explotando los negocios y satisfaciendo a la comunidad constituida por Gerardo , Luis y Serafina , la renta anteriormente señalada que venían pagando desde 2003, con las actualizaciones correspondientes.

h) El presente proceso es el cuarto iniciado por el actor (D. Gerardo ) contra los codemandados (D. Torcuato y Dª Serafina ), solicitándose, en el presente, la extinción y resolución de los contratos de arrendamientos otorgados en 1992, que continuaron mediante tácita reconducción a favor de COMEX y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

2 .- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda por falta de legitimación activa de Gerardo . Y la de segunda instancia, recurrida, estima parcialmente la demanda, declarando la extinción y resolución de los contratos, condenando a COMEX a dejarlas libres y condenando a los dos codemandados a abonar al actor, en forma mancomunada y por mitades, la suma de 149. 368, 24 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con los intereses legales desde la fecha de dicha resolución.

Ambos litigantes interponen sendos recursos:

a) El actor D. Gerardo , interpone recurso de casación, a quien se le admite, exclusivamente, el segundo motivo, por infracción de los artos. 1.101, 1106 y 1107 CC, en tanto señala que el importe de la indemnización concedida debe ser superior, caso de aplicar los citados preceptos, y

b) Los codemandados, deducen recurso extraordinario de infracción procesal y de casación, a quienes se les admite a trámite, al amparo de los apartados 2 º y 3º del art. 469. 1 LEC . Y en el de casación, se admiten dos motivos: el segundo, por infracción del art. 552-7 del Código Civil de Cataluña (en adelante CCCat), y el cuarto, por infracción del art. 1101CC ., por cuanto afirman no procede indemnización alguna.

A) RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCION PROCESAL.

SEGUNDO .- Motivación y legitimación activa y pasiva de los recurrentes en cuanto a la pretensión de desahucio que se ejercita .

1 .- Los codemandados, al amparo de los núm 2 y 3 del art. 469 LEC , denuncian la incongruencia y falta de motivación de la sentencia no apreciándose la falta de legitimación activa del demandante respecto a la pretensión de desahucio que ejercita así como la pasiva de los demandados. En síntesis, afirman, que, " ... es doctrina jurisprudencial reiterada ... (que) el copropietario minoritario que pretende la resolución de un arrendamiento y afirma actuar en beneficio de la comunidad de la que es participe (como en el caso que nos ocupa), no se le puede reconocer legitimación activa para ello si consta la desautorización, o la contradicción de los demás copropietarios-arrendadores ..". Y añade que "... si ha sido la mercantil COMEX BLANES S. A., la que ha ocupado las fincas en calidad de arrendatarias, y de ello se la condena a ella, y solo a ella, al desahucio de las fincas en cuestión .... lo que no se entiende , y es claramente incongruente, es que (se) condene a las personas físicas y no a la referida sociedad al pago de la indemnización (por lo cual, en su caso, la indemnización) ... debería ser asumida por dicha sociedad y no por las personas físicas que la prueden formar o no, tratándose de una sociedad de capital ."

2 .- En este único motivo del recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto por la representación de COMEX BLANES y otros, se entremezclan diversas cuestiones referidas a tres aspectos: motivación, incongruencia y legitimación, que si bien se encuentran relacionadas deberían ser denunciadas en diversos apartados, pero que, en aras a la tutela judicial efectiva, pasamos a resolver declarando:

a) No se trata, en puridad técnica, de un problema de motivación de la sentencia, puesto que no se reprocha que exista una falta de motivación en la sentencia, sino que los razonamientos aplicados para resolver la legitimación son inadecuados. Por ello, el problema nuclear es la falta de legitimación activa del actor, que posteriormente analizaremos, y

b) Tampoco puede estimarse que la sentencia incurra en incongruencia alguna, puesto que se ajusta a las pretensiones deducidas en la demanda, ya que se solicita frente a COMEX BLANES el desalojo de la finca, siendo que la petición de indemnización de los daños y perjuicios se dirige contra los otros dos codemandados, personas físicas que, a su vez, poseen el 50 %, cada una de ellas, del capital de COMEX, es decir, en todo momento actúan en su doble cualidad de comuneros de la comunidad de bienes que integran las fincas donde se ubican el negocio de camping y supermercado y como accionistas de la arrendataria COMEX, de la cual son cotitulares en un 50 %, Luis , y en el otro 50 %, Serafina . Cuestión distinta es que dichos codemandados se encuentren o no legitimados pasivamente para responder de la obligación, siendo éste no un problema de incongruencia sino de falta de legitimación pasiva.

3 .- Reconducido el tema a resolver en este motivo del recurso extraordinario de infracción procesal, a la falta de legitimación activa de D. Gerardo y la pasiva de D. Luis y Serafina , hemos de establecer que:

a) Por legitimación procesal (ad " causam " frente a la denominada " ad processum " que se corresponde con la capacidad para ser parte y comparecer en juicio), ha de entenderse, conforme la mejor doctrina, la facultad de conducir un proceso en nombre propio, siendo la activa aquella para actuar como actor o demandante y la pasiva, como demandado, siendo recogido en el art. 10. 1 LEC " serán considerados partes legítimas quienes comparecen y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso ". Esta legitimación "propia" es ampliada en el art. 10. 2 LEC a la "desplazada" o también denominada, en ocasiones, por sustitución, cuando se establece que " se exceptúan los casos que por Ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular ", que incluso, en otros casos (p. ej. consumidores y usuarios) se va todavía más allá y también se reconoce la legitimación "representativa" en los denominadas acciones de grupo ( art. 11 LEC ).

En relación con la legitimación "propia" del art. 10 LEC , la jurisprudencia reiterada del TS de la que es exponente la STS 21 octubre 2009 , recogiendo la doctrina legal, señala que:

".. Esta Sala ya declaró en sentencia de 3 junio 1988 que lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación «no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio, lo que significa que basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación para obrar, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que ésta sólo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto»; y, más recientemente, en sentencia de 23 diciembre 2005 , que la legitimación «consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material»; doctrina que comprende los conceptos de legitimación activa y pasiva, aunque específicamente se refiera a la primera, pues cuando se plantea el problema de la legitimación en relación con un proceso determinado lo que ha de resolverse es quién está habilitado para formular la pretensión y contra quién ha de dirigirse para que el juez pueda dictar una sentencia sobre el fondo, estimando o desestimando aquella pretensión.»

b) Los recurrentes al afirmar que D. Gerardo carece de legitimación activa lo que denuncian no es la falta de legitimación "propia" sino la "derivada", es decir, afirman que no la ostenta para actuar en beneficio de la comunidad defendiendo los intereses de "toda" la comunidad -citando reiterada jurisprudencia que no permite actuar a un comunero al margen o en contradicción con los demás comuneros para instar una resolución contractual-. Sin embargo, resulta que, D. Gerardo , no actúa la legitimación "derivada" -en nombre de la comunidad- sino la "propia" en tanto que ejercita la pretensión establecida en el art. 552-7-4 CCCat como "cotitular disidente" que se considera perjudicado por el acuerdo de la mayoría. Aun cuando ello repercuta en la comunidad de bienes integrada por D. Gerardo y los otros dos codemandados, personas físicas, lo definitorio para resolver -negativamente- la falta de legitimación activa denunciada es concluir que D. Gerardo actúa ejercitando su legitimación "propia" como cotitular disidente que, por lo tanto, la tiene y ostenta contra el arrendatario COMEX BLANES S. A. y las otras dos personas físicas.

Cuestión distinta de dicha legitimación procesal es si ostenta la material, es decir, la titularidad del derecho y se reúnen los requisitos establecidos en el art. 552.7.4 CCCat para accionar frente a COMEX y los otros dos comuneros, que corresponde ser analizado en el recurso de casación.

Igual suerte desestimatoria ha de concluirse respecto a la falta de legitimación pasiva de D. Luis y Dª Serafina que, en materia, de indemnización de daños y perjuicios derivados de su actuación (en contra de los intereses comunitarios), depende de si son o no integrantes de la comunidad, a lo que debe responderse afirmativamente puesto que se corresponde con la acción afirmada por el demandante para solicitarles dicha indemnización de daños y perjuicios. Otra cuestión que resolveremos, posteriormente, es si procede o no, desde el fondo de la cuestión examinada, que las personas físicas citadas anteriormente se encuentran obligadas a responder frente al actor por éstos daños y perjuicios. Ello forma parte de otra legitimación que podría ser adjetivada, como hemos referido, como legitimación material (que no procesal) que no es sino la obligación o deber jurídico impuesto por el derecho material ejercitado por el actor -cotitular disidente- frente a los otros dos comuneros -mayoritarios en la comunidad de bienes- al ostentar un 33 % cada uno, en la comunidad de bienes y, que, a su vez, como hemos afirmado, tienen el 50 %, cada uno, de la sociedad arrendataria COMEX BLANES S. A.-.

En su consecuencia, procede rechazar el recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto.

B) RECURSO DE CASACIÓN.

TERCERO .- Comunidad de bienes. Administración y régimen de adopción de acuerdos. Impugnación por el comunero disidente.

1 .- Los recurrentes, en el segundo motivo de su recurso de casación que fue admitido a trámite, denuncia la infracción del art. 552-7 CCCat. Alegan, en síntesis, que el actor no puede por sí solo resolver el arrendamiento en contra de la postura de la mayoría de los copropietarios, ejercitar una acción de desahucio en nombre de la comunidad, cuando ésta justamente se opone a ello. Añaden, que los mayoritarios no se han prevalido de su condición para imponer el arrendamiento en tanto se limitaron a continuar la situación preexistente. Y si existe un conflicto de intereses no ha sido buscada o provocada por ellos, sino que era precedente. Por otra parte, añaden, que eliminar la "... única fuente de ingresos de la comunidad sin ofrecer ninguna alternativa no es desde luego actuar en beneficio de la comunidad sino actuar por dañar por el solo hecho de daños....Sin ingresos .. se condena a la comunidad a su desaparición y endeudamiento, con lo cual no sólo se perjudica a la comunidad en sí, sino al resto de los copropietarios ...".

2 .- El art. 552-1 CCCat dispone que la comunidad ordinaria indivisa comporta la existencia de tantos derechos como titulares y, a su vez, el derecho de cada cotitular queda limitado por los derechos de los demás. Y el art. 552-7 CCCat, establece, en su pfo. 1º, que la administración de la comunidad corresponde a todos los cotitulares. Por ello, la conjunción de los derechos individuales de cada cotitular con la limitación de respeto a los derechos de los otros cotitulares (art. 552-6-1 CCCat) no puede ser determinante " per se " y llevada hasta sus últimas consecuencias, para establecer la validez de cualquier acuerdo adoptado por la mayoría de cuotas, pues para corregir posibles fraudes o abusos, el art. 552-7-4 CCCat, establece una legitimación "propia", como hemos analizado precedentemente, que ostenta el "cotitular disidente" siempre que se considere perjudicado, por el acuerdo de la mayoría. Para ello se precisa: (a) La existencia de un acuerdo, y (b) La prueba de un perjuicio que lesione los intereses del disidente de forma no razonable, que se proyecta, según expresa la mejor doctrina, sobre el bien objeto de la comunidad, puesto que si se trata de un acuerdo perjudicial para el bien objeto de la comunidad deberá tenerse presente el art. 552-6 CCCat, sobre las facultades de uso y disfrute, que no es el caso de autos.

3 .- Sobre la concurrencia del acuerdo, ha de señalarse que no se precisa una reunión formal sino que basta la emisión de un consentimiento simultáneo o sucesivo, expreso o tácito puesto que " .. el art. 398 CC no habla de la necesidad de junta comunitaria alguna, para tomar los acuerdos que afecten a la administración y mejor disfrute de la cosa común, ni es razonable tal exigencia cuando la voluntad de la mayoría de los partícipes, que es la expresión utilizada por el texto legal, se revele inequívocamente en determinado sentido .." ( STS 12- Diciembre. 1983 ). Doctrina que resulta aplicable al presente supuesto, reglado por el art. 552-7. 4 CCCat, puesto que puede (y debe) considerarse suficiente, a los efectos examinados, las manifestaciones de voluntad, expresas o tácitas, emitidas por mayoría o unanimidad conforme a las cuales se adoptan los actos de administración -art. 552-7 CCCat- en las relaciones internas de la comunidad.

Y ello concurre en autos, cuando la mayoría de la comunidad (que representa, a su vez, la totalidad del accionariado de la arrendataria COMEX BLANES) decide continuar la relación preexistente de arrendamiento, finalizado el contrato.

4 .- La existencia del perjuicio para el cotitular disidente se proyecta, a su vez, en los bienes de los que resulta ser copropietario (D. Gerardo ), en el caso examinado, las fincas arrendadas a COMEX BLANES.

A dichos efectos, el concepto de perjuicio debe merecer una interpretación restrictiva pues, en primer lugar, la regla es la protección de la decisión de la mayoría y solo puede acudirse al amparo de la Autoridad judicial cuando existe un conflicto de intereses, se vulnera una norma imperativa o se encuentra viciada la voluntad de alguno de los comuneros. En todo caso, la acepción de perjuicio puede consistir en la producción de un daño que no lo será si lo es por mera incomodidad o inconveniencia, sino racional, fundado y que lesione los derechos del comunero disidente que tiene y ostenta en la comunidad de bienes.

En el supuesto de autos, el perjuicio consiste en el mantenimiento de un arrendamiento vil, como es calificado, muy acertadamente, por la sentencia recurrida, con un precio notoriamente inferior al del mercado, conforme a las pruebas practicadas que no han sido impugnadas en sede de recurso extraordinario de infracción procesal, que causa al actor - comunero disidente- un perjuicio económico, al no percibir la cantidad ( en su parte proporcional de la cuota comunitaria -1/3 parte-) que por precio de mercado se obtendría por el arrendamiento de la cosa. Y ello se consigue, a su vez, mediante una acción de los comuneros mayoritarios (titulares del 100% de la arrendataria COMEX BLANES S. A.) que, actuando, en su doble faceta de comuneros y socios de COMEX, lesionan los derechos de la comunidad de bienes (en su conjunto) y perjudican al cotitular disidente, continuando un arrendamiento ya concluido mediante el pago de una renta notoriamente inferior a la de mercado, cuya resolución fue postulada en la demanda, siendo estimada por la sentencia recurrida. Téngase presente que, como declaraba la STS. 17 Enero 1968 " .. Que si bien es cierto que en nuestro ordenamiento positivo el disfrute de la cosa común pertenece a todos los condueños y que éstos gozan de la facultad de servirse de ella conforme a su destino como previene el art. 394 del CC , no lo es menos que, según criterio acogido ya en la Ley 26, Título II, Libro VII del Digesto y mantenido actualmente por el precepto antes indicado y por la jurisprudencia de esta Sala que, entre otras, proclama sus Sentencias de 27 octubre 1923 y 22 junio 1929 , semejante potestad no puede utilizarse en perjuicio de los restantes comuneros, colectiva e individualmente considerados porque el interés legalmente tutelado por la legislación que regula dicha figura jurídica, es distinto y superior al de cada una de las voluntades particulares de que se compone y origina el nacimiento de una titularidad eficientemente subjetivada que asume la representación del grupo y administración de los bienes ...".

Por otra parte, no puede aceptarse la tesis de los recurrentes quienes afirman se daña a la comunidad y se condena a su desaparición, cuando consta justificado que se trata de un bien muy rentable del que se obtienen, según la valoración de la pericial practicada, no impugnada mediante el correspondiente recurso extraordinario de infracción procesal, beneficios cuantiosos y de los que se aprovecha la arrendataria COMEX BLANES S. A., y por ende, dos de los tres comuneros, en perjuicio del disidente mediante el pago de un arriendo a precio vil. Es un bien productivo que resulta susceptible de ser puesto en el mercado y ello generaría -notoriamente- mayores ingresos para la comunidad de bienes.

Por todo lo expuesto, existiendo un acuerdo, en el sentido anteriormente señalado, que produce un perjuicio al cotitular disidente, adoptado por la mayoría, en contra de los intereses comunitarios, procede el recurso a la Autoridad Judicial que conforme al art. 552-7 CCCat "resuelve" en el sentido que puede dejarlo sin efecto y comporta, en el caso examinado, la extinción y resolución de los arrendamientos y el desahucio de la arrendataria COMEX BLANES S. A.

En su consecuencia, ha de rechazarse el segundo motivo del recurso de casación deducido por COMEX BLANES S. A. y otros.

CUARTO .- Indemnización de daños y perjuicios .

1 .- Ambos recurrentes impugnan la indemnización de daños y perjuicios estimada por la sentencia.

La representación de los codemandados COMEX BLANES S. A., D. Luis y Dª Serafina , lo hacen por infracción del art. 1101 CC , señalando que el condenar a los Sres. Gerardo Luis Torcuato y Serafina , a satisfacer una renta arrendaticia " .. que jamás nadie ha querido ni pretendido pagar, nos parece surrealista.... El hecho de que mis mandantes no devolvieran la finca a la comunidad no puede jamás haber provocado una indemnización por pérdida de ganancia cuando... nadie ha querido explotar la finca ..", añadiéndose, finalmente, que en la concreción del quantum indemnizatorio se han cometido graves errores de valoración por los peritos.

Por otra parte, la representación del actor D. Gerardo , lo hace por infracción de los artos. 1101, 1106 y 1107 CC. Tras analizar los dictámenes periciales resulta, a su entender, ilógico que se haga depender su resultado de las declaraciones contables de los propios interesados reflejadas en las cuentas de COMEX BLANES S. A. Y complementando la formulación del primer motivo del recurso de casación (que recuérdese fue inadmitido a trámite por auto de 26 de septiembre de 2011 ) se estima improcedente que la contabilización de los daños y perjuicios se realice, exclusivamente, respecto de las anualidades de 2007 y 2008, sin tener en cuenta los años 2003 a 2006, fechas en las cuales los demandados hubieran debido desalojar las fincas.

2 .- Planteados los motivos en los términos precedentes, hemos de desestimarlos en su integridad por las siguientes motivaciones:

a) En relación con las indemnizaciones correspondientes a las anualidades de 2003 a 2006, han pasado en autoridad de cosa juzgada, al poder ser enjuiciadas en una sentencia precedente, ya que fue inadmitido el motivo que denunciaba la improcedencia de la cosa juzgada (por la vía del recurso de casación), sin que pueda examinarse en ésta sede casacional la retroacción postulada, fijándose por la Sala de apelación, de forma correcta, que la indemnización de daños y perjuicios se centraba en los años 2007 y 2008, a partir del requerimiento resolutorio de desalojo, y

b) Es reiterada la jurisprudencia que establece que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba, siendo solamente susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación de la cuantía indemnizatoria ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 y 25 de febrero de 2011 ), declarándose por la STS 5 de Noviembre de 1998 que puede revisarse el razonamiento que conduzca a su estimación cuando " ... las bases fácticas que expone dicha sentencia carecen de fundamento mínimo para estimar la realidad y la cuantía de un lucro cesante.. ", sin que con ello se pretenda revisar la prueba practicada, ni modificar hechos o introducir nuevos; afirmándose por las SSTS 14 de julio de 2003 y 30 de octubre de 2007 que " .. el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos, en el caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso ... y ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el hecho dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener ..", y cuando se trata de beneficios futuros debe obtenerse - SSTS. 4 de febrero 2005 , 18 septiembre de 2007 y 21 de abril de 2008 -mediante apreciaciones prospectivas o juicios de probabilidad siempre que se justifique el perjuicio con una razonable verosimilitud.

Aplicando el contexto normativo-jurisprudencial al caso de autos resulta que los comuneros codemandados D. Luis y Dª Serafina , en su doble condición de comuneros y socios (100%) de la sociedad COMEX BLANES S. A., ocasionan un perjuicio a la comunidad de bienes formada por ellos dos y el actor, fijada por la sentencia en una ganancia dejada de obtener estimada por el precio de las rentas -a valor de mercado- que por el arrendamiento de los bienes podrían obtenerse, dado que la merced satisfecha a la comunidad, ha sido considerada como un precio vil.

Dicha conclusión sobre el perjuicio material o ganancia dejada de obtener por la comunidad no resulta arbitraria ni ilógica, sino todo lo contrario, ajustada a la necesaria reparación del daño causado a la comunidad por una actuación de los comuneros mayoritarios que, prevaliéndose de dicha condición, obtienen un arrendamiento a favor de su sociedad (participada al 100% por ambos comuneros codemandados) mediante el pago de una renta vil y provocan con su actuación un perjuicio evaluable y cierto. Por tanto, las bases para su fijación no son ni arbitrarias ni caprichosas, y si bien cuando se trata de daños y perjuicios éstos deben ser probados y derivados del pretendido incumplimiento, negándose cuando se excede en una notoria desmesura, en más o en menos, lo que supone un error palmario o arbitrariedad - SSTS. 14 de julio 2003 y 26 diciembre 2006 - o se resuelve de forma desorbitada o evidentemente injusta - SSTS 18 de junio 2001 y 9 de marzo 2005 - excluyéndose los beneficios hipotéticos o imaginarios - SSTS 14 de julio 2006 y 27 junio 2007 -, nada puede afirmarse en contra de que el perjuicio evaluado se determine por las rentas -a precios de mercado- que se hubieran podido obtener por el arrendamiento de la cosa.

El dato que se obligue a los dos comuneros codemandados -personas físicas- a indemnizar el daño a la sociedad y posteriormente, en su parte alícuota, al comunero disidente parte de la existencia de una fuente de la obligación como es su actuación ilícita y la infracción de un principio fundamental en el derecho de daños que no es otro que el del " alterum non laedere ", cuya concreción, en el caso examinado, se establece en los artos. 1101 y 1106 CC.

Por otra parte, las periciales que determinan la fijación de este daño no puede ser revisada -su valoración- en sede casacional, en tanto que ello se corresponde con su análisis conforme a la sana crítica realizada por la sentencia recurrida, que debió, en su caso, verificarse, mediante la interposición del correspondiente recurso extraordinario de infracción procesal; siendo de añadir que los beneficios de explotación calculados sobre el negocio de COMEX BLANES y su correspondiente actualización con la aplicación de un 20% para la renta, no puede entenderse, en caso alguno, que resulta arbitrario u opera en el vacío o se trata de sueños de ganancia, ya que tanto el camping como el supermercado eran negocios en explotación de los que, en precios de mercado, se hubiera podido obtener por la comunidad una renta muy superior a la cuantificada en autos y calificada como vil.

En su consecuencia, procede rechazar ambos motivos formulados por los recurrentes y desestimar los recursos de casación deducidos por actor y demandados.

QUINTO .- Costas.

Las costas del presente recurso de extraordinario de infracción procesal y de casación interpuesto por COMEX BLANES S. A. y otros han de ser impuestas a los recurrentes, por aplicación del art. 398 LEC .

Las costas del recurso de casación deducido por D. Gerardo , deben ser impuestas a dicho recurrente, por aplicación del art. 398 LEC .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

NO HA LUGAR al recurso de extraordinario de infracción procesal y de casación presentado por la representación procesal de COMEX BLANES S. A., D. Luis Y Dª Serafina y NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por D. Gerardo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2ª) de fecha 24 de Marzo de 2011, dictada en el Rollo de apelación 575/2010 , con confirmación de la sentencia dictada en todos sus extremos, e imposición de las costas de los recursos deducidos a los recurrentes, y con pérdida de los depósitos constituidos.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Magistrados indicados al margen, doy fe.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.