Sentencia Civil Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 475/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00051/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE GIJON

SECCION 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0008476

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000516 /2010

APELANTE : Cecilio

Procurador/a : VICTOR M. VIÑUELA CONEJO

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER MENENDEZ REY

APELADO/A : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE CL. DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 Y NUM002 - NUM003 DE GIJON

Procurador/a : CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Letrado/a : RAFAEL EDUARDO ANTUÑA EGOCHEAGA

SENTENCIA Nº 51/2012

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a siete de Febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 516/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 475/2011, en los que aparece como parte apelante Don Cecilio , representado por el Procurador de los Tribunales Don VICTOR M. VIÑUELA CONEJO, asistido por el Letrado Don FRANCISCO JAVIER MENENDEZ REY: y como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE CL. DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 Y NUM002 - NUM003 DE GIJON, representado por el Procurador de los Tribunales Doña CARMEN REY-STOLLE CASTRO, asistido por el Letrado Don RAFAEL EDUARDO ANTUÑA EGOCHEAGA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de Abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por Don Cecilio representado por el Procurador de los tribunales Don VICTOR VIÑUELA CONEJO, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 Y NUM002 - NUM003 representada por la Procuradora de los Tribunales Doña CARMEN REY STOLLE CASTRO, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia que: Debo absolver a la Comunidad demandada de las pretensiones contra ellas formuladas. Que debo imponer las costas a la actora ".

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Cecilio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- La acción ejercitada en el presente procedimiento por el apelante D. Cecilio contra la Comunidad de Propietarios del garaje sito en la DIRECCION000 números NUM000 - NUM001 y NUM002 - NUM003 de Gijón, es la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta ordinaria de la comunidad de propietarios del garaje de fecha 29 de abril de 2010 en donde se acuerda dados los resultados mayoritarios elegir la opción A " mantener los mismos porcentajes de distribución de gastos que se venían aplicando hasta la fecha".

La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta en base a que habiendo esgrimido la comunidad demandada la falta de legitimación activa del actor para ejercitar acción impugnatoria, considera que el actor no está legitimado para impugnar el acuerdo, pues siendo conocedor del importe que le correspondía abonar, debería haber procedido a abonar dicha derrama con anterioridad a la impugnación del acuerdo a través de la presente demanda, no tratándose el presente caso del supuesto de exclusión que regula el art. 18 LPH .

Frente a dicha resolución se presentó por el demandante recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia, sobre la base de que no se había determinado el importe de la derrama que tenía que hace cada propietario del garaje y estimar que el acuerdo impugnado es manifiestamente perjudicial para la comunidad de propietarios de garaje.

SEGUNDO .- Pese a los motivos en que se sustenta el recurso del demandante contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, desestimatorio de sus pretensiones, corresponde conocer en primer lugar, de la viabilidad de dicho recurso cuando, como se aduce en sentencia y se reitera en la oposición por parte la Comunidad, el demandante apelante no ha justificado hallarse al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad ni ha procedido a la consignación de su importe con carácter previo a la presentación de la demanda dirigida a la impugnación de determinados acuerdos comunitarios. Cuestión cuyo examen deviene, ciertamente prioritario, en cuanto lo que, en definitiva pone de manifiesto es la omisión por el demandante de un requisito de procedibilidad cuya falta llevaría anudada como consecuencia procesal la inadmisión de la demanda, e impediría entrar a conocer del resto de las cuestiones planteadas.

El art. 18.2 LPH , al tratar el tema de la legitimación para impugnar los acuerdos de la junta de propietarios dice: " estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios ".

Al respecto ha dicho el TS en su sentencia de 14 de octubre de 2011 : " Dice el artículo 18.2 de la LPH , introducido por la Ley 8/1999 que " estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente.

Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si la morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad".

TERCERO .- Aplicando esta doctrina al caso concreto, en relación a la legitimación para impugnar los acuerdos de la Junta, el propietario como dice el citado precepto deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios.

Alega el recurrente que no se había determinado cual era la derrama que tenía que hacer cada propietario, sin que se determinase su importe. A este respecto ya tiene dicho esta Sala en sentencia de 7 de abril de 2008 : " de modo que para estar legitimado, sea el comunero titular de un inmueble, lo sea de un número plural de ellos, habrá de estar al día en el pago " de la totalidad " de sus deudas vencidas, y no estándolo - como es el caso - para alcanzar tal legitimación se le exige consignar aquellas; y no se diga - decimos nosotros - que las deudas que mantiene la actora con la comunidad no son deudas vencidas, pues se trata de deudas aprobadas y liquidadas en un acuerdo comunitario, cuyas actas le fueron notificadas con anterioridad a la presentación de la demanda, y el hecho de que uno de los acuerdos sea precisamente el ahora impugnado no eximía a la demandante de su obligación de, al menos, consignar judicialmente las cantidades resultantes de dicha liquidación, y las que posteriormente se hubiesen devengado, hasta la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta que el artículo 18-4 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que « la impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios », por lo que es obvio que dicho acuerdo era inmediatamente ejecutivo, y las cantidades resultantes de la liquidación, vencidas y exigibles ".

En el presente supuesto, la derrama aprobada por la comunidad le fue notificada al apelante el 8 de mayo de 2010 ( folio 78 ) donde se concretaba la cantidad correspondiente a su porcentaje, y esa cantidad derivada del acuerdo que ahora impugna no fue abonada hasta el 22 de septiembre de 2009 ( folio 152 ), y habiendo sido la demanda presentada el 8 de junio de 2010, es claro que al momento de presentarla no se encontraba al corriente en el pago de todas las cantidades vencidas, teniendo dicho al respecto la sentencia de 28 de noviembre de 2007 de la sección 5ª de esta Audiencia : " la exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que esta se realice " previamente " a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación, siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado ", máxime si se tiene en cuenta que el acuerdo de la junta que se impugna no variaba el porcentaje de contribución por lo que si era su intención impugnar ese acuerdo lo que debía hacer era pagar o consignar previamente las cantidades resultantes, que sin ninguna duda podía conocer aún sin habérselo notificado a cuánto ascendía el importe que a él le corresponda pagar. Debiendo igualmente tenerse presente que los acuerdos adoptados por la junta de propietarios son impugnables ante los tribunales ( artículo 18.1 de la Ley Propiedad Horizontal ) pero en tanto no se declare su nulidad o se anulen o se suspenda judicialmente su ejecución con carácter cautelar ( artículo 18.4 de la misma ley ), son vinculantes para todos y ejecutivos. Dispone el artículo 19.3 LPH : " El acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario ". Mientras el acuerdo o acuerdos que sirven de base a la reclamación actora no sean judicialmente impugnados, mediante el ejercicio de la correspondiente acción solicitando su declaración de ineficacia, han de producir todos sus efectos.

CUARTO .- El expresado presupuesto procesal de estar al día en el pago de las deudas vencidas, conviene también puntualizar es de obligada concurrencia cualesquiera que sean las razones de impugnación que se traten de hacer valer por el comunero, estando aquel solo dispensado cuando lo impugnado sean acuerdos relativos " al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios ", cuya excepción no puede estimarse operativa en el supuesto que se revisa, y como ya tiene dicho esta Sala en sentencia de 7 de abril de 2008 en relación a la excepción contenida en el art. 18.2 LPH : " se está refiriendo única y exclusivamente a los acuerdos por los que la comunidad pretende establecer " ex novo " las cuotas de participación de cada piso o local en los gastos comunes, y a los acuerdos por los que la comunidad pretenda alterar las cuotas que vienen establecidas en el título constitutivo, o supongan de hecho, una modificación de tales cuotas ", lo que no ha sucedido en el caso que nos ocupa, por cuanto, la propia literalidad del acuerdo establece: " se mantienen los mismos porcentajes que se venían aplicando hasta la fecha ", es decir, que el acuerdo comunitario fue el mantener los porcentajes de contribución que se venían aplicando. Cuestión que por otra parte, el apelante, no discute pues su oposición se centra en la forma de distribución de la derrama que no la considera ajustada a derecho, pero para efectuar tal impugnación del acuerdo comunitario y, que se pudiera entrar a considerarse el fondo de la cuestión, debía haber cumplido el requisito de procedibilidad que le exige la ley. Al respecto oportuno parece significar que en tales términos las exigencias derivadas del examinado artículo 18.2 no resultan desproporcionadas al no impedir el acceso a los tribunales y al permitir que no quede paralizada la vida de la comunidad, lo que viene favorecido por la ejecutividad propia de los acuerdos pese a su impugnación judicial en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal , teniendo declarado el Tribunal Constitucional que los condicionamientos o limitaciones en el ejercicio de acciones ante los Tribunales de Justicia no resultan en si mismos contrarios al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva si obedecen a la finalidad de proteger otros bienes o intereses amparados constitucionalmente y guardan proporción con las cargas impuestas al justiciable para acceder a la jurisdicción ( SSTC 3/83 , 62/83 , 158/87 , 197/88 , 84/92 y 119/94 , entre otras ).

En consecuencia, el acuerdo impugnado no estaba comprendido en la excepción dicha por lo que hemos de concluir que, en efecto, no se cumple con el requisito exigido por el art. 18.2 LPH para el ejercicio de la acción de impugnación.

Y acreditado como ha sido que el actor ni estaba al corriente en el pago de la derrama ni consignó la totalidad de su importe cuando presentó la demanda, la resolución recurrida es ajustada a derecho, que por lo expuesto, junto a lo razonado en ella, determina sin necesidad de analizar los demás motivos de discrepancia del recurso su desestimación, y con ello la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO .- De lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, con el pronunciamiento en costas que se deriva de la aplicación de los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Viñuela Conejo en nombre y representación de D. Cecilio contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2011 de 2011 por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 506/2010 de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a trece de Febrero de dos mil doce.