Sentencia Civil Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 638/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 638/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANTA FE

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N º 820/2007

PONENTE: SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A N º 51

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 3 de febrero de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 638/2011- los autos de Juicio Ordinario nº 820/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de don Ramón , representado por la procuradora doña Estrella Martín Ceres y defendido por la letrada doña Mª del Mar Jimeno Manrique contra Moncobra, S.A., Energía y Recursos Anbientales, S.A. y Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., representadas por la procuradora doña Mª José Montoro Jiménez y defendidas por la letrada doña María Ocejo Albert.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 16 de julio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por D. Ramón , representado por el procurador Sra. Martín Ceres, contra la sociedad Energía y Recursos Ambientales S.A., contra Moncobra S.A. y contra Cobra Instalaciones y Servicios S.A. representadas por el procurador Sra. Montoro Jiménez debo condenar y condeno a los demandados a abonar al actor la cantidad de treinta y dos mil novecientos dieciocho euros, con dieciocho céntimos (32.918,18 euros), más intereses, imponiendo las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de octubre de 2011, señalándose para votación y fallo el día 26 de enero de 2012.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia, estimando íntegramente la demanda presentada por don Ramón , condena de manera solidaria a Energía y Recursos Ambientales, S.A., a Moncobra, S.A., y a Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., a pagarle la suma de 32.918,18 euros por los daños y perjuicios ocasionados en la plantación de hortalizas en una extensión de 15.000 m2, situada en las inmediaciones de las obras llevadas a cabo por las demandadas para la construcción de una subestación eléctrica en Serón, en el paraje conocido por ' DIRECCION000 ', en Almería. Frente a esta sentencia se interpone recurso de apelación al considerar las entidades demandadas que entre ellas no existe solidaridad y, en todo caso, incurre la resolución en error en la valoración de la prueba, tanto para determinar la responsabilidad de las demandadas como el alcance de la indemnización fijada a favor del actor.

SEGUNDO: La demanda se dirige de manera solidaria frente a la propietaria de la subestación eléctrica que ha resultado ser la empresa Energía y Recursos Ambientales, S.A., y frente a las encargadas de la realización de la construcción de la mencionada instalación -Moncobra, S.A., y a Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.,- que por su nombre y por el hecho de compartir un mismo representante que fue quien compareció en juicio e interrogado en nombre de las dos empresas, permite deducir la relación entre ambas.

Según se desprende en los hechos relatados en la demanda los daños en la plantación de hortalizas deben imputarse a la falta de diligencia en la construcción de la subestación que levantó gran cantidad de polvo al ejecutar el desmonte y construir la nueva plataforma, junto con el paso incesante de camiones que ocasionaron la misma polvareda, pero como estas obras fueron ejecutadas por Moncobra, S.A., tal y como se solicita en el recurso, en primer lugar debemos absolver al propietario de la instalación Energía y Recursos Ambientales, S.A., que ninguna responsabilidad directa tiene en esos hechos, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 1 de diciembre de 2007 que establece que en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). En esta falta de responsabilidad solidaria insiste la sentencia de 23 de junio del 2010 que reitera lo recogido en la sentencia de 13 de mayo de 2005 : 'la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de noviembre de 1985 )'.

De la documentación aportada con el escrito de contestación a la demanda, se acredita que la empresa contratista fue Moncobra, S.A., y no Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., (fols. 163 y ss) y, por otro lado, la parte actora no aporta ningún documento del que se pueda deducir la intervención directa en las obras de esta última empresa, más allá de las propiamente reconocidas por la entidad codemandada que explica que su trabajo consistió en la instalación del tendido eléctrico propiamente dicho. Por ello, debemos absolver igualmente a esta segunda entidad al no resultar acreditada su intervención ni responsabilidad en el polvo que, supuestamente, provocó los daños y la falta de productividad en la plantación.

Finalmente, Moncobra, S.A., también se opone a la demanda alegando que los trabajos de movimientos de tierra y adecuación de las parcelas para la construcción de la subestación, a su vez, los subcontrató con don Agapito y así lo acredita con el contrato aportado con el escrito de contestación a la demanda (fol. 163) y si bien en estos casos el Tribunal Supremo también exime de responsabilidad al contratista principal, lo cierto es que establece una responsabilidad solidaria en el caso de subordinación entre los intervinientes en la construcción. Así lo aclara la sentencia del TS de 3 de abril del 2006 que si bien parte de la falta de solidaridad entre contratista y subcontratista, la admite cuando entre uno y otro existe una relación de subordinación o dependencia, teniendo en cuenta que el concepto de dependencia no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización.

La relación de dependencia entre el contratista y subcontratista, en el caso de autos, resulta acreditada con la declaración prestada en el acto del juicio por el representante de Moncobra que admitió que era él el responsable de las obras y el que estaba al frente de la dirección y lo confirma la redacción del contrato suscrito con el subcontratista donde éste aceptaba cuantas órdenes le pudiera dictar el contratista.

TERCERO:Partiendo de la responsabilidad exclusiva de Moncobra, S.A., por las obras que se estaba llevando a cabo en el Paraje conocido como ' DIRECCION000 ', la siguiente cuestión se centra en determinar si la mala cosecha sufrida por el actor es consecuencia directa de las obras que se estaban ejecutando en las inmediaciones, en concreto, por las nubes de polvo que provocaba el paso incesante de camiones y por la descarga de tierra para construir la plataforma.

En realidad, la prueba sobre esta cuestión es muy escasa, pues la parte actora se limita a proponer la testifical de tres personas y acompaña un informe pericial para valorar el alcance de las pérdidas sufridas, elaborado en septiembre de 2007 por don Cecilio .

De los tres testigos propuestos, el primero de ellos, don Enrique es importante porque confirmó la versión de los hechos facilitada en el juicio por el representante de Moncobra, en el sentido de que en el lugar existen dos caminos, el de levante que lleva a la obra y el de poniente que lleva a las distintas fincas, entre ellas a la del actor y rodea la construcción (minuto 20:05 y 24:40); la declaración de don Hipolito , pastor también de la zona, incurrió en contradicciones y su testimonio no resultó claro, pues por un lado insistió en las nubes de polvo en la finca del actor que la hacían inviable para la producción y para que el ganado pastara, para luego reconocer que llevaba a los animales los fines de semana (minutos 29:20 y 30:05), lo que resulta contradictorio pues si como decía el testigo el polvo provocaba una masa sobre las plantas que la hacían inútil para el ganado, no tiene explicación que los fines de semana si llevara sus ovejas a pastar a los terrenos del actor; y finalmente, prestó declaración de doña Enma , testimonio que carece de validez al estar directamente interesada, pues reconoció ser pareja de hecho del actor y encargada igualmente en las labores de plantación.

En todo caso los tres testigos insisten en que las obras y el paso incesante de camiones provocaba una 'nube de polvo', 'muchísimo polvo', 'nube de polvo continuada', 'plantas completamente cubiertas de polvo', el polvo ocasionada 'una niebla bastante espesa', 'muy espesa y permanente' y resulta llamativo que sobre la realidad de este polvo no exista ni una sola fotografía que así lo recoja. Por el contrario, junto con el informe pericial que se acompaña con la demanda se aportan una serie de fotografías del estado de la plantación y del camino y no se comprende que si como afirman los testigos las obras provocaban nubes de polvo que dejaban las plantas totalmente blancas, ni una sola de las fotografías refleje esa situación, ni el paso incesante de camiones o la descarga de la tierra.

Si examinamos el reportaje fotográfico que se acompaña con el informe de la parte actora que parece que se tomaron a finales del mes de agosto de 2006, fecha en que el perito visitó la plantación (minuto 41:20), resulta que en esas fotografías no se aprecia rastro del polvo ni en las plantas ni en la esterilla de color verde colocada junto al camino para proteger la plantación y para entonces la plataforma estaba prácticamente terminada, como igualmente se observa en las fotografías. Esta situación, incluso de la esterilla verde colocada como barrera delimitadora en el camino, no concuerda con la afirmación que hizo el perito de la parte actora en el acto del juicio, que fue ese trasiego de camiones lo que causó las nubes de polvo, flujo de camiones especialmente intenso los meses de agosto y septiembre de 2006 (minutos 44:35 y 51:49), resulta sorprendente que no aporte ni una sola fotografía de las plantas 'completamente cubiertas de polvo' (minuto 40:04), ni del tránsito de camiones.

Si seguimos examinando el reportaje fotográfico realizado por el perito del actor, en concreto la fotografía nº 15 (fol. 82) que se identifica como ' Vista del camino que separa la subestación eléctrica de la plantación. Se aprecia el volumen de tierra de relleno empleado para nivelar el terreno de la subestación', permite deducir a simple vista que ese camino que es el que lleva a la finca del actor y linda con la subestación, no ha soportado el paso incesante de camiones de gran tonelaje, por el contrario, se comprueba que se trata de un camino poco transitado que está próximo a la subestación y lindando con la finca que explota el actor, en el que se aprecia que no existen signos de la utilización que se denuncia en el escrito de demanda. El estado del camino coincide con el testimonio prestado en el acto del juicio por el testigo del actor don Enrique que insistió, hasta en dos ocasiones, que existían dos caminos, el de levante que llevaba a la obra y el de poniente que es el que se aprecia en la fotografía nº 15, que circunda la subestación y lleva a la finca del actor.

Por tanto, este trasiego constante de camiones a que aluden los testigos y el perito del actor ¿a qué distancia se encontraba de la finca del actor para ocasionar los daños por los que reclama? Sin embargo, con el escrito de demanda no se acompaña ni siquiera un plano catastral al que parece que sí accedió el perito del actor (minuto 50:32), para conocer dónde se construyó la subestación, qué recorrido hacían los camiones desde la carretera, situación de la finca del actor respecto a la subestación, qué otras fincas resultan afectadas por esta circulación de vehículos y decimos esto porque como reconocen los dos peritos, la zahorra utilizada para la construcción de la elevación no pudo hacer las nubes de polvo que se mencionan en el escrito de demanda y declararon los testigos y ello porque como reconocieron los dos peritos (minutos 51:40 y 1:02:02) se utilizó zahorra artificial de bastante grosor que exige la utilización de mucha agua para su adecuada compactación (minuto 1:02:02 el perito de la entidad demandada). Precisamente, al reconocer el perito de la actora que la zahorra utilizada no podía levantar un polvo relevante, aclaró que, en realidad, el problema lo ocasionó el paso incesante de camiones que, como decimos, no está acreditado que este paso afectara de forma real y efectiva a la finca del actor, pues está acreditado que los camiones no utilizaban el camino de acceso a su finca.

En el reportaje fotográfico que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda de Moncobra (fol. 193), podemos observar un camino con un camión hormigonera al fondo que sí era el utilizado por los camiones de gran tonelaje y que no linda con los terrenos que el actor venía cultivando.

Por tanto, la situación tan dramática que se describe en la demanda y a la que alude alguno de los testigos sobre nubes de polvo y plantas completamente blancas por el polvo que con el rocío, según el pastor, se convertían en una masilla que la hacían incomibles para el ganado, resulta que no existe ninguna prueba objetiva que así lo acredite, lo que hubiera resultado muy sencillo con un reportaje fotográfico tanto de la plantación, como de las nubes de polvo, de los camiones pasando por el camino y de las hortalizas blancas, pero de las únicas fotografías que se acompaña con el informe de las partes no podemos constatar ninguna de estas circunstancias (fols. 75 y ss) y dada la distancia a la que está la subestación, parece difícil que la supuesta polvareda al descargar la piedra, afectara de igual manera a todo el terreno que no está a la misma distancia del lugar de las obras.

Destacar también que en la demanda no se dice con claridad durante qué lapso de tiempo duraron estos trabajos de movimientos de tierra y compactación del terreno, de forma genérica se afirma que los hechos tuvieron lugar en el verano de 2006. Las partes están de acuerdo en que los trabajos comenzaron a mediados del mes de mayo de 2006, a la semana de realizarse la plantación de tomates de pera, pimiento valenciano, tomates verdes y tomates rojos. ¿Durante qué lapso de tiempo se estuvieron moviendo tierras y compactado la zahorra? Los demandados afirman que fueron dos meses, pero no han practicado ninguna prueba para justificarlo, pero estuvieran o no terminados los trabajos, tiene poco sentido que en toda esa problemática el actor siguiera plantando el 21 de agosto judías, el 9 de agosto calabacines, el 1 de agosto coliflores, el 30 de mayo sandías y el 30 de junio judías perona, pues si resultaba tan evidentes los daños y el perjuicio para el cultivo, no se comprende cómo el actor afrontó el coste y siguió haciendo plantaciones que por las obras que le rodeaban las hacían inviables.

Llama la atención que existiendo ese problema y las nubes de polvo que se mencionan, no sólo no exista ni una sola fotografía que así lo justifique, es que tampoco existen denuncias ante el Ayuntamiento o demás organismos públicos competentes en el cumplimiento de la normativa medioambiental ni una sola queja del resto de vecinos de la zona, pues está acreditado que toda la plataforma está rodeada de cultivos y no solo la plataforma, sino también todo el camino de acceso a la misma desde la carretera de La Jauca que sí que tuvieron que soportar el trasiego de camiones y no existe ni una sola denuncia o daños en ninguna otra plantación y desde luego no se comprende que no pudiera afectar esta supuesta polvareda al cereal de circunda la plataforma porque independientemente de que le afectara o no a la producción, lo cierto es que sí que tendría que aparecer blanco de polvo lo que tampoco se aprecia en las fotografías.

CUARTO:La prueba practicada nos lleva a estimar el recurso de apelación al considerar que no está acreditada la relación de causalidad entre las obras llevadas a cabo por Moncobra y los problemas de producción en los terrenos del actor, carga de la prueba que corresponde a la parte actora, de conformidad con el art. 217 de la LEC .

En cuanto a las costas, no procede la condena pues el actor requirió a los demandados antes de la interposición de la demanda para conocer la intervención concreta de cada uno de los implicados y al no recibir respuesta, se vio obligado a dirigir la demanda frente a todos los posibles responsables de los hechos. Con relación a las costas de Moncobra, tampoco procede la condena pues no comunicó la existencia de la subcontratación y si bien la carga de la prueba corresponde a la parte actora, existe alguna duda en cuanto a los hechos, pero la constructora se ha limitado a aportar un informe pericial practicada cuando, conforme a lo previsto en el art. 217.7 de la LEC , necesariamente debe contar con prueba más concluyente para justificar que, efectivamente, no se causaron daños a los cultivos colindantes.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamosel recurso de apelación y revocamos la sentencia dictada el 16 de julio de 2010 en el juicio ordinario nº 820/2007, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe , absolviendo a Energía y Recursos Ambientales, S.A., a Moncobra, S.A., y a Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., sin hacer condena en costas en ninguna de las dos instancias y con devolución del depósito a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.