Sentencia Civil Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 344/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00051/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 344/11

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 547/10

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSANCIA Nº 1 DE GUADALAJARA

APELANTE: Jenaro , Custodia

Procurador: ELADIA RANERA RANERA

Abogado: JUAN CARLOS FERNÁNDEZ HERRERO

APELADO: Herminia

Procurador: ANDRÉS TABERNÉ JUNQUITO

Abogado: JESUS MARÍA TORRES MUÑOZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 51/12

En Guadalajara, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 547/10, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 344/11, en los que aparece como parte apelante D. Jenaro y Dª Custodia , representados por la Procuradora de los tribunales Dª ELADIA RANERA RANERA y asistidos por el Letrado D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ HERRERO, y como parte apelada Dª Herminia representada por el Procurador de los tribunales D. ANDRÉS TABERNÉ JUNQUITO y asistida por el Letrado D. JESÚS MARIA TORRES MUÑOZ, sobre acción negatoria de servidumbre, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 6 de junio de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación de la demanda promovida a instancia de Dª Herminia, representada por el procurador Sr. Taberné Junquito y asistida por el letrado Sr. Ignacio María López Monje y como demandados D. Jenaro y Dª Custodia, representados por el Procurador Sra. Ranera Ranera y asistidos por el Letrado Sr. Juan Carlos Fernández Herrero, debo declarar que la finca propiedad de la actora descrito en el hecho primero de la demanda no se encuentra gravada como predio sirviente, por servidumbre alguna en beneficio de la parcela colindante nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 en la localidad de El Casar (Guadalajara) como predio dominante ni en cuento al tubo de desagüe ni en cuanto al vallado metálico colocado por los demandados sobre el muro de cerramiento construido íntegramente sobre la parcela de la demandante, y debo condenar y condeno a los demandados, a eliminar de forma inmediata y a su costa tanto el tubo de desagüe como los mástiles y alambrada metálica colocados indebidamente sobre el muro de la actora, dejando el muro en su estado primitivo , ejecutando las obras necesarias para ello, apercibiéndoles de que, de no verificarlo, se hará a su costa, absteniéndose de realizar en el futuro actos de perturbación de la propiedad de la actora.= No se hace especial pronunciamiento sobre las costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes , por la representación de D. Jenaro y Dª Custodia se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 28 de febrero de 2012.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de igual clase de la Resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. En la demanda rectora de la litis se ejercitaba por la parte actora acción negatoria de servidumbre de medianería aduciendo que los demandados habían instalado una valla de postes y alambre metálico, así como también un tubo de desagüe , sobre el muro de piedra que la accionante construyó por el lugar de colindancia de las propiedades de ambas partes pero completamente- seguía arguyendo la demandante-, sobre el terreno de su propiedad. Los demandados se opusieron a la pretensión actora objetando en los términos que , en cuanto se reproduzcan en su recurso de apelación, más adelante examinará la Sala, dictando el juzgado Sentencia íntegramente estimatoria de la demanda frente a la que se alzan dichos demandados a través de los diferentes motivos con los que articulan su recurso de apelación para solicitar la actora, por el contrario, la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Con la fórmula " error en la aplicación de las normas relativas al procedimiento", sostienen los recurrentes que concurre la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ya alegado en la instancia, toda vez que el demandante no expresó en su demanda la cuantía de la litis y tampoco subsanó dicho defecto al tiempo de la Audiencia previa , resultando aplicable el artículo 254.4º de la ley de Ritos en su redacción vigente al tiempo de la presentación del escrito rector del procedimiento, cuando establecía que no se dará curso a los autos hasta que el actor subsane el defecto de que se trata disponiendo de un plazo de subsanación de 10 días, pasados los cuales procedería el archivo definitivo de la demanda. Se desestima.

El precepto citado por el recurrente decía, en su redacción al tiempo del inicio de la litis "En ningún caso podrá el tribunal inadmitir la demanda porque entienda inadecuado el procedimiento por razón de la cuantía. Pero si la demanda se limitare a indicar sin más la clase de juicio que corresponde, o si, tras apreciarse de oficio que la cuantía fijada es incorrecta , no existieren en aquélla elementos suficientes para calcularla correctamente, no se dará curso a los autos hasta que el actor no subsane el defecto de que se trate. El plazo para la subsanación será de diez días, pasados los cuales se archivará definitivamente la demanda".

Para resolver la cuestión suscitada debe tenerse en cuenta la taxatividad con que la Ley Procesal regula la cuestión referente a la determinación de la cuantía en la demanda; de está forma el artículo 253 establece que el actor expresará justificadamente en su escrito de demanda la cuantía de la misma; en ningún caso , afirma el apartado segundo del citado artículo 253, podrá el demandante limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de determinar la cuantía; es cierto, según el artículo 254.4 del texto procesal, que el tribunal no podrá inadmitir la demanda porque entienda inadecuado el procedimiento por razón de la cuantía, pero si la demanda, como es el caso que ocupa , se limita a indicar sin mas la clase de juicio que corresponda, no se dará curso a los autos hasta tanto no subsane el actor el defecto aludido , y si en el plazo de diez días que existe para la subsanación, ésta no se hubiera producido, será archivada definitivamente la demanda.

En el caso de autos, por razones que se ignoran, la parte actora se limitó a indicar la clase de juicio a seguir, sin hacer mención a la cuantía del procedimiento, razón por la cual , el Juzgador debió conceder el plazo de diez días a fin de que pudiera subsanar el defecto aludido, y sólo en el caso de que no lo verificare en el plazo indicado , proceder definitivamente al archivo de la demanda. Tal es como debió proceder la parte actora y el Juzgado. Examinaremos a continuación cual debió ser el comportamiento de la parte demandada para hacer valer el defecto existente. Dicha parte lo denuncia a través de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Ahora bien, el artículo 424 de la ley procesal en su redacción aplicable al supuesto que nos ocupa establecía que "1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la Audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención , o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la Audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas. 2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, o, en su caso , del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones". Llegados a este punto si revisamos la contestación a la demanda observamos que lo pretendido por la parte demandada de estimarse la excepción no era el sobreseimiento del proceso sino la desestimación de la demanda, pedimento éste que reproduce en el recurso de apelación que ahora examinamos. Esto es , el defecto en el que incurrió la parte actora en la redacción de la demanda se denuncia a través de un mecanismo adecuado, pero se pretenden unas consecuencias que no son las legalmente previstas y la cuestión no resulta baladí pues obviamente no es lo mismo sobreseer el proceso por resultar la demanda defectuosa , que desestimar la demanda.

Podría argüirse que el hecho de que ni en la demanda se expresara la cuantía del procedimiento ni se hubiera procedido a su ulterior subsanación antes de dar trámite a la misma, privó al demandado de la posibilidad de impugnarlo y sobre todo la de encargar dictámenes u otras probanzas que entendiera necesarias para justificar su oposición a la cuantía del procedimiento fijada por el actor, integrando todo ello una infracción de normas de procedimiento causante de indefensión y por ello de nulidad de actuaciones, mas para tal supuesto dispone el artículo 227 de la L.E.C. que "1. La nulidad de pleno Derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la Resolución de que se trate. 2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte , antes de que hubiere recaído Resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", siendo que tampoco solicita en el recurso interpuesto la nulidad de lo actuado.

En definitiva , si bien es cierto que la parte actora incurrió en el defecto denunciado por los ahora recurrentes y que el Juzgado no procedió a tratar de subsanar dicho defecto a través del mecanismo legalmente previsto, sin embargo ninguno de los cauces de los que disponían quienes ahora recurren ( excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda o denuncia de nulidad de actuaciones ), conduce al efecto pretendido tanto en la contestación a la demanda, como ahora en el recurso de apelación- la desestimación de aquella-, sino al sobreseimiento del proceso para el primero de los casos, y a la reposición de las actuaciones al momento de la admisión a trámite en el segundo ( peticiones no realizadas por los recurrentes ), lo que provoca la desestimación de este primer motivo del recurso pues ni los recurrentes reproducen en esta alzada la impugnación de la desestimación de la excepción postulando su natural efecto ( sobreseimiento de los autos )- en puridad lo procedente hubiera sido recurrir en reposición la decisión del Juzgador en la Audiencia previa , deducir después protesta ante la desestimación del recurso y reproducir finalmente la impugnación en el recurso de apelación, ni podemos declarar una nulidad de actuaciones que ninguna de las partes solicita.

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la fórmula " error en la valoración de la prueba ", discrepa el apelante de la valoración de la prueba pericial , tanto de la aportada con la demanda por entender que de la misma resulta que la superficie de la finca propiedad de la parte actora sería superior a la que se recoge en el título , lo que lleva a concluir a los recurrentes que el muro litigioso no se encuentra construido dentro de la parcela de los demandantes; como también de la pericial aportada por la parte demandada arguyendo los recurrentes que de dicha pericial y su posterior ratificación en el acto del juicio, se infiere que el muro es medianero. Se desestima.

Respecto a la valoración de la prueba pericial, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425) , 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387) , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual artículo 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001 , 1892), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de Derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987 , 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989, entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial , pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada , si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica , ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las S.S.T.S. 28 de junio de 1999 (R.J. 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional , y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SS.T.S. 13-10-96 y 13-7-99 ).

En nuestro caso se enfrentaba el Juzgador, efectivamente, a dictámenes periciales contradictorios optando por asignar mayor eficacia probatoria al aportado por la actora. No encontramos que dicha decisión resulte absurda, ilógica o arbitraria sino y por el contrario manifestación del ejercicio de la facultad de valoración probatoria que le confiere la ley. Ciertamente el perito propuesto por los demandados sostuvo en el acto del juicio que el centro del muro litigioso delimitaba las parcelas, mas igualmente cierto es que la perito de la actora mantuvo que, sin género de duda, el muro litigioso se hallaba construido en la parcela NUM002 propiedad de Dª. Herminia . A mayor abundamiento en la página 9 de su informe ( folio 40 de la causa ), explica que la superficie de la parcela es de 730 ,95 metros cuadrados coincidente con la escriturada aunque distinta de la extraída del plano catastral del que resulta una superficie de 691 metros cuadrados concordante, sigue razonando la perito, con la superficie interior de la parcela NUM002 , es decir, con la resultante extrayendo el muro de piedra que rodea la citada parcela de 40 cm de grosor y la tapia que separa la parcela NUM001 de la NUM002 de 30 cm de espesor. No apreciamos el error en la medición que denuncia el apelante a partir de la suma de las superficies que figuran en los planos incorporados al informe pericial de Dª. Serafina, explicando ésta en el acto del juicio- a preguntas del letrado sobre la discrepancia que decía existir en su informe pericial-, que la superficie de las parcelas es irregular y que el cálculo no puede realizarse como pretende el Letrado, siendo que ante dicha aseveración y presumiendo a la perito en su condición de Ingeniero Técnico de Topografía unos conocimientos científicos de los que carece esta Sala , habremos de estar necesariamente a sus conclusiones.

En definitiva el Juzgador ha optado por uno de los dos informes de los que disponía para la resolución de la litis y lo ha hecho en el legítimo ejercicio de su función de valorar la prueba practicada, máxime, como a continuación razonaremos, cuando las conclusiones alcanzadas por el perito de la demandante aparecen corroboradas por otros medios probatorios practicados en las actuaciones, cuya revisión tendrá lugar a continuación abordando con ello los restantes alegatos impugnatorios vertidos por los recurrentes.

Denuncian también error en la apreciación de la prueba en relación con la factura aportada por la actora y respecto de la testifical del hijo del constructor. Sostienen que dicho documento no puede acreditar la ejecución del muro por orden de la demandante pues la factura aparece fechada en el año 1.973 y la compraventa de la parcela se produjo en el año 1.979. Sin perjuicio de que la formalización de la escritura pública puede haber tenido lugar después de la adquisición del dominio por la actora y su esposo , lo relevante a nuestros fines es el contenido del documento nº 5 de los aportados con la demanda ( reconocido por el hijo del constructor en el testimonio prestado en el acto del juicio ), cuando recoge que el muro fue construido por orden del que fuera esposo de la ahora demandante y dentro del terreno de su propiedad.

También discrepan los recurrentes de la valoración de la prueba testifical del antiguo empleado de la constructora D. Jose Manuel afirmando error en su declaración en lo concerniente a las fechas de transmisión de las parcelas, alegato éste que olvida que la relevancia de su testimonio radica en que por su directo conocimiento de los hechos, nos aclara que las parcelas se vendían sin muros; que fue el esposo de Dª. Herminia quien construyó el litigioso y que éste se ejecutó del mojón existente como separación de parcelas, hacia su propiedad.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado la prueba pericial aportada con la demanda y los testigos que depusieron en el acto del juicio acreditan la propiedad de la citada Dª. Herminia sobre el muro litigioso debiendo desestimarse el segundo de los motivos del recurso de apelación.

CUARTO.- Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Con la fórmula " error en la exigencia de la carga de la prueba contra la presunción legal de existencia de medianería", sostienen los recurrentes que no eran los demandados quienes tenían que probar que el muro se encuentra " en medio de ambas propiedades " , ya que existe una presunción de medianería en los artículos 572 y 573 del CC . Se desestima.

Ciertamente no son los demandados los que han de acreditar que el muro litigioso se encuentra en medio de ambas propiedades , o que ellos o su causante abonaron la mitad del valor de la construcción pues opera la presunción del artículo 572 del CC . Ahora bien, la Sentencia recurrida no estima la demanda por entender que tal acreditación no se ha producido- utiliza dicho argumento a mayor abundamiento-, sino por considerar probado que la actora y su marido construyeron el muro a su costa y dentro de su terreno. Esto es , porque la prueba practicada desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 572 del CC . Citaremos al respecto en primer lugar la ST.S. de 14 de marzo de 2.011 cuando dice "si la sentencia recurrida declara probado que hubo un perjuicio no cabe la posibilidad de que infrinja el art. 217 LEC, el cual sólo entra en juego cuando no habiendo resultado probado un hecho , controvertido y relevante para la decisión del asunto, el Juzgador atribuye las consecuencias desfavorables de tal falta de prueba (o prueba insuficiente en su caso) a la parte a quien no correspondía la carga de probarlo. El que exista o no actividad probatoria, así como la ponderación de su suficiencia, y cualesquiera que sean los elementos de hecho obrantes en el proceso, y quien los aportó, en los que se fundamenta la apreciación del Juzgador, son temas ajenos a la doctrina del "onus probandi". Esta exige , como primer presupuesto operativo, que el hecho relevante no conste acreditado, y solo en tal caso procede examinar el segundo presupuesto, consistente en la atribución de la responsabilidad de la omisión a quien no resulta procedente conforme a la regla general de la carga de la prueba, o la regla especial correspondiente (en su caso)" y también, la STS de fecha 25 de marzo del año 2.003 al apuntar "el motivo ha de ser desestimado , ya que según declaró la Sentencia de esta Sala de 21 Nov. 1985 la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será evidente que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior del muro o pared excluyendo toda idea de la comunidad de utilización en que, según la jurisprudencia sentada por las Sentencias de 15 Jun. 1961 , 2 Feb. 1962 y 5 Jun. 1982, se traduce la medianería".

Se alude finalmente en el recurso a que, a juicio de los apelantes, ha quedado acreditada la concurrencia de una servidumbre de medianería con signos aparentes de ello y, en cualquier caso- siguen diciendo los recurrentes-, existente desde hace más de 20 años sin perturbación y con total consentimiento de la contraparte. Parece sostener con ello, al igual que ya hizo en la contestación a la demanda , una posible adquisición del Derecho por prescripción adquisitiva o usucapion, pedimento que aunque no encontró expresa respuesta en la instancia , merece el rechazo en la alzada en primer lugar porque resulta harto dudosa la aplicación del artículo 537 a la medianería toda vez que aunque en el Código Civil se contempla la medianería como una clase de servidumbre (a las servidumbres de medianería se refiere la sección 4ª del Capítulo II del Título VII -De las servidumbres- del Libro II), es doctrina jurisprudencial que no es en realidad un derecho real de servidumbre, con un predio dominante y un predio sirviente, sino una Comunidad de utilización incardinable en las relaciones de vecindad, en que cada uno de los propietarios tiene un límite a la propiedad de su parte en beneficio del otro ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1961, 2 de febrero de 1962, 11 de mayo de 1978 , 21 de noviembre de 1985 y 13 de febrero de 2007 ) y, en segundo lugar y sobre todo porque en la contestación a la demanda no interesan los demandados dicha declaración- adquisición del Derecho por usucapión- , sino lisa y llanamente el rechazo de la pretensión actora por ser el muro y vallado medianeros.

Desestimaremos en su consecuencia el último de los motivos del recurso de apelación y confirmaremos la Resolución recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la ley procesal civil, las costas de esta alzada se impondrán a los recurrentes al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados , y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de julio del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE GUADALAJARA, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a los apelantes las costas de esta alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta Resolución, remítanse las actuaciones al juzgado de origen para su conocimiento y ejecución , debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.