Sentencia Civil Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 50/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 50/2012

Proc. Origen: Modificación de medidas 28/2011

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia)

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a veintinueve de marzo de dos mil doce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de modificación de medidas núm. 28/2011 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia) en virtud de recurso interpuesto por Don Domingo , representado por la Procuradora sra. Fernández Mora, asistido del Letrado sr. Pérez Niza; siendo parte apelada Doña Rocío , representada por la Procuradora sra. Torres Toronjo, asistida del Letrado sr. Zalvide Pla.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 27 de julio de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales sra. Torres Toronjo y asistida del Letrado sr. Zalvide Pla, contra Don Domingo , representado por la Procuradora sra. Fernández Mora y asistido del Letrado sr. Pérez Niza, versando los autos sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio dictada en autos 198/2009 posteriormente modificada en autos de recurso de apelación 250/2009 y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por Don Domingo contra doña Rocío , debo de decretar la modificación de medidas adoptadas en el sentido siguiente: Se declara extinguida la pensión de alimentos fijada a favor del hijo mayor de edad Don Prudencio . Se establece la pensión de alimentos a cargo de D. Domingo a favor del hijo menor de edad en 300 euros mensuales, debiendo abonar igualmente el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación al menor".

La sentencia fue aclarada por auto de 26 de octubre de 2011 , afectando a la fundamentación y sin causar alteración alguna en la parte dispositiva de la sentencia.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por el sr. Domingo que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las partes contrarias, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para deliberar y votar la resolución correspondiente el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la recurrente que la juzgadora no ha valorado acertadamente la prueba, entendiendo que procede la supresión de la pensión compensatoria o su reducción en cuanto a su cuantía en 80 euros/mes por el resto del período temporal fijado para su devengo.

En cuanto a los alimentos del hijo menor debe ser reducidos y fijados en la cantidad de 120 euros/mes.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia, toda vez que lo que pretende es sustituir el criterio objetivo de la sentencia por el suyo propio.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas adoptadas para la regulación de los diferentes aspectos que establece el Código Civil en relación a los cónyuges, los hijos y la vivienda familiar, precisan que se haya producido un cambio sustancial en las condiciones que se tuvieron en cuenta para adopción de aquellas ( art. 90 del Código Civil y art. 775 de la LEC ).

Para resolver las cuestiones planteadas procede destacar que la pensión compensatoria, regulada el art. 97 y ss del CC , es un mecanismo útil para tratar de paliar el posible desequilibrio económico que suponga para uno de los cónyuges la separación o el divorcio, en relación a la situación que tenían antes de producirse alguna de dichas contingencias.

El art. 100 del mismo Código establece que "fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Con base en lo que dispone el art. 97 CC y en la prueba practicada en su momento, se estableció la pensión compensatoria en la sentencia de divorcio de fecha 16/11/2009 , por un período de tres años y 240,00 euros/mes. Pero para que la modificación se produzca por haber venido a mejor fortuna la beneficiada por ella, deben acontecer determinadas variables, bien entendido que su origen debe buscarse en el art. 100 CC , arriba trascrito, pues bien con base en dicha disposición la jurisprudencia generalizada de las audiencia provinciales, ha venido exigiendo para que la modificación se produzca la existencia de una serie de requisitos, pudiendo citar la SAP de Madrid de 11 de marzo de 2010 (Secc. 24 ª), cuando expresa que es nesario: "...1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En el mismo sentido pueden citarse la SAP de Madrid de 11 de diciembre de 2.009 (Secc. 22 ª) y la SAP de Barcelona de 16 de enero de 2010 (Secc. 12 ª), para que redujera a 350.00 euros/mes.

En el presente caso, no parece que haya existido un cambio sustancial respecto a la situación de ingresos del esposo tenida en cuenta cuando se estableció la pensión en la sentencia de divorcio y los de la esposa aunque pudieran haber variado, la modificación no puede decirse que sea demasiado significativa a la tenida en cuenta cuando se instauró la pensión compensatoria, si tenemos presente la documentación que sobre su actividad laboral obra en las actuaciones. Por lo antes expresado tampoco procede su reducción de la pensión temporal en su día establecida.

De todo ello, no es difícil colegir que la situación no ha cambiado sustancialmente respecto del momento de acordar la pensión compensatoria que se venia abonando.

TERCERO. - Por lo que respecta a la disminución de la pensión de alimentos del hijo menor de edad de la fijada en la sentencia que se recurre ascendente a 300 euros, a 120 euros que era la fijada anteriormente, cuando no se ha acreditado que las necesidades y circunstancias hayan cambiado y escaso período de tiempo transcurrido desde su fijación en julio de 2009, habiendo rebasado incluso la cantidad que antes abonaba por los dos hijos, habiendo disminuido sus ingresos.

En este caso y como recoge la resolución recurrida, han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pensión de alimentos, del hijo menor, por cuanto que se ha acordado la supresión de la pensión del hijo mayor de edad supone una mejora económica del progenitor, las necesidades del hijo han aumentado con su edad como la experiencia común enseña y los signos de riqueza reconocidos por el padre en la vista permite la fijación de pensión en el sentido expuesto.

Partiendo de lo expuesto, tenemos que hacer referencia a que la pensión alimenticia que se fijó en su momento a favor de los hijos (120,00 euros) no llegaba, por su escasa cuantía, a tener otro carácter que no fuera de insuficiencia.

Por otra parte es obvio que las necesidades del hijo en el período de dos años han cambiado pues ha pasado de la niñez a la preadolescencia, con lo que ello supone respecto al aumento de los gastos en ropa, ocio, etc. Tampoco puede perderse de vista como apunta la sentencia que la situación económica del padre no ha empeorado, sino que ha mejorado al suprimirse la pensión alimenticia del otro hijo, y los signos de buena situación económica que se deducen de las manifestaciones del progenitor, son aspectos a tener en cuenta para determinar un aumento de la pensión alimenticia del hijo menor, si bien, entendemos que el aumento al no haberse acreditado una mejora ostensible de la situación económica anterior, debe quedar fija en la pensión de 240,00 euros/mes, que era la pagada por los dos hijos, cantidad que ahora será la que se abone para el único hijo actualmente menor de edad.

CUARTO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del sr. Domingo , lo que supone revocar parcialmente la sentencia, en el sentido de que la pensión alimenticia del hijo menor de edad se concreta en 240,00 euros mensuales, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes, al haberse estimado parcialmente el recurso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de DON Domingo , contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2011 (aclarada por auto de 26/10/2011), en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y REVOCARLA EN PARTE en el sentido de acordar que la pensión alimenticia del hijo menor de edad, llamado Erasmo , se concreta en 240,00 euros mensuales, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.