Sentencia Civil Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 706/2009 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00051/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7011295 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 706 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 477 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 86 de MADRID

Ponente:LA ILMA. SRA. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

AA

De: Conrado , Rosa

Procurador: MARIA ISABEL TORRES RUIZ, MARIA ISABEL TORRES RUIZ

Contra: METROVACESA S.A.

Procurador: BEATRIZ RUANO CASANOVA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 477/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Demandante- reconvenido-impugnante: METROVACESA, y de otra, como Demandados-reconvinientes-apelantes: D. Conrado y DOÑA Rosa .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, en fecha 16 de junio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de Metrovacesa S.A., contra Conrado y Rosa , a quienes representa la Procuradora Mª. Isabel Torres Ruiz; y desestimando la reconvención por éstos últimos formulada, debo condenar y condeno a los demandados al otorgamiento de la escritura pública de compraventa del inmueble reseñado en el contrato concertado entre las partes el 10 de enero de 2007, momento en el cual deberán abonar la parte del precio pendiente de pago, esto es, 317.490,40 euros, cantidad que, devengará el interés legal del dinero desde la fecha del vencimiento 30-1-2008, y para el caso de que los compradores no abonaren el precio, y por tanto, no se pudiere otorgar la escritura, se les condena a perder el 50% de las cantidades entregadas en concepto de indemnización tasada de daños y perjuicios y pena por incumplimiento, es decir, 39.686,30 euros, imponiendo a los demandados reconvincentes las costas causadas, tanto por la demanda principal como reconvencional.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso e impugnó lo que fue tramitado en tiempo y forma. Elevándose una vez tramitada ésta última los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 1 de diciembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Esta apelación trae causa del Juicio ordinario iniciado mediante demanda en la que METROVACESA ejercitaba contra los compradores, D. Conrado y Dª Rosa , acción de cumplimiento del contrato de 10 de enero de 2007; solicitando que se les condenara al otorgamiento de la escritura pública del inmueble objeto de aquél -vivienda unifamiliar número 30 del Conjunto urbanístico "Residencial Valdemoro Unifamiliares II"- y al pago en ese acto de la parte pendiente del precio, 317.490,40 euros "más los intereses que se indican en el contrato de compraventa, desde la fecha de la incomparecencia al otorgamiento de la escritura, es decir, el 30 de enero de 2008 y el momento en que se efectúe el pago", y subsidiariamente solicitó para el supuesto de no otorgarse en ejecución de sentencia la escritura pública por no abonarse las cantidades "pendientes de pago, resultando, en consecuencia, imposible el cumplimiento del contrato, se condene a los demandados a indemnizar a mi representada, por los daños y perjuicios que el incumplimiento de su obligación les hubiese ocasionado, fijando como bases para su determinación la diferencia positiva entre el precio de la vivienda fijado en el contrato de compraventa y el precio de mercado que la misma tuviera en la fecha de ejecución de la sentencia, con un mínimo de 39.686,20 € más el interés del dinero a determinar todo ello en ejecución de sentencia de acuerdo a las presentes bases".

Los demandados no solo contestaron oponiéndose a lo pretendido de contrario solicitando por ello ser absueltos, sino que reconvinieron solicitando que se declarara en primer lugar nulo el contrato de compraventa por "error vicio de consentimiento , derivado de la publicidad engañosa e ilícita facilitada por la demandada, y dolo en la conducta de la demandada, condenado a ésta a la devolución a mis mandante de las cantidades entregadas como parte del precio, esto es, 79.372,60€, y condenándola al pago de los daños y perjuicios causados a mis mandantes, que se cifran en el veinte por ciento (20%) de las cantidades que mi mandante ya ha entregado como parte del precio, esto es, 15.874.52 €, más los intereses legales de las cantidades entregadas como parte del precio desde la fecha en que fueron abonadas a la demanda hasta su completa devolución a mis mandantes".

En segundo lugar , para el supuesto de se considerara válido el contrato de compraventa, solicitaron de forma subsidiaria que se declarara que la vendedoratenía obligación de "ofrecer financiación a mis mandantes , y que dicha obligación era previa a la obligación de escriturar ", que la demandada "ha incumplido su obligación de ofrecer financiación a mis mandantes" , que se declarara resuelto el contrato suscrito por incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por la demandada, condenándola a la devolución de las cantidades entregadas , 79.372,60 euros , al pago de los daños y perjuicios que cifraban "en el veinte por ciento (20%)" de lo entregado, que era 15.874,52 euros , y al pago de los intereses legales de las cantidades entregadas como parte del precio, desde la interposición de la presente demanda reconvencional hasta su compete devolución a mi mandante ", y por último "subsidiariamente " a las otras peticiones -supuesto que se entendiera por el tribunal que el contrato no era nulo ni había incumplido la vendedora- que se le concediera "un plazo de doce meses , a contar desde diciembre de 2007,o el que prudencialmente fije su Señoría , para proceder a otorgar las escrituras con el objeto de que mi mandate pueda buscar la financiación que tenía que haber ofrecido la demandada".

El tribunal de instancia tras valorar las pruebas concluyó estimando la demanda en su petición principal y desestimando la reconvención porque entendió que la demandada no se había obligado a otorgar o facilitar "financiación por un tercero" sino que la frase incluida en el folleto publicitario en el que se decía "financiación a la medida" no era más que "una especie de facilidades en el pago"; derivando de ello no solo la improcedencia de las peticiones de ser nulo el contrato por dolo o error en el consentimiento, sino el rechazo de ser la actora incumplidora del contrato porque en el contrato: no se recogía la obligación de la vendedora de obtener un crédito hipotecario y subrogar en él a los compradores, supuesto éste último que no dependía de la vendedora sino de ser consentido por el prestamista o entidad financiera y porque en su clausulado no se incluía ningún acuerdo sobre financiación, se decía respecto de las cantidades aplazadas, únicamente, "que el resto, es decir, 296.720 euros más IVA: 317.490,40 euros se abonará en el acto de la firma de la escritura pública de compraventa, mediante cheque bancario, escritura que, conforme a la estipulación 6, en relación con la 4 sería con anterioridad al 30-11-2007, ...".

Rechazó -fundamento tercero- la nulidad solicitada por no concurrir ni dolo ni error en el consentimiento, e igualmente las dos peticiones subsidiarias porque ni hubo incumplimiento por lo que debía rechazarse la declaración resolutoria del contrato y la última de que le fuera concedido plazo para ese otorgamiento, añadiendo que esta última petición lo que evidencia es "la voluntad de cumplir, coincidente en este caso con la de la actora principal y vendedora y que en cualquier caso el plazo de un año a contar desde diciembre de 2007, esto es Diciembre de 2008, ya ha transcurrido al momento de dictarse la resolución señalando la Audiencia Previa, aunque hubiera sido concedido". Rechazó por tanto la reconvención y estimó la demanda en su petición principal, condenando a los compradores al otorgamiento de la escritura pública solicitada, momento en el que deberían pagar la parte del precio pendiente, esto es 317.490,40 euros más el interés legal del dinero desde la fecha del vencimiento 30 de enero de 2008, fecha de la última incomparecencia al otorgamiento", y para el supuesto de que no abonaran el precio los compradores y no se pudiera otorgar la escritura, acordaba condenarles "a perder el 50% de las cantidades entregadas en concepto de indemnización tasada de daños y perjuicios y pena por incumplimiento como previene la estipulación 3, romanos I del contrato, es decir, 39.686,30 euros, 50% de los 79.372,60 euros entrados, devolviendo a actora vendedora a éstos el resto, tales pronunciamientos conllevan la condena en costas de los demandados-reconvinientes, tanto por las causadas por a demanda principal, como reconvencional (art. 394 LE)".

Contra la sentencia se alza, en primer lugar, el recurso de los demandados-reconvinientes quienes fundamentan su petición de que sea revocada la sentencia tanto en la condena al otorgamiento de escritura y pago del resto del precio de compra como en la reconvención en haber incurrido el tribunal en error al valorar la prueba documental -interpretación de la publicidad y del contrato privado-; en concreto cuál era el sentido de la publicidad de METROVACESA, en concreto, la referida a "financiación a su medida" y cómo se debía interpretar el contrato, teniendo en cuenta que el contrato era de adhesión y los compradores consumidores. Y de esa interpretación conjunta de la publicidad y contrato concluían que debía desestimarse como ya alegaron en la instancia la demandada y estimar la reconvención, insistiendo en las razones que expusieron en su demandada reconvencional de haber contratado debido a la publicidad engañosa de METROVACESA de lo que derivaba que bien ello debía ser entendido como conducta dolosa o bien generadora de un error insuperable en el consentimiento de los compradores, y en todo caso, si no se entendiera que su consentimiento no estaba viciado que sí habría incurrido en incumplimiento la actora de sus obligaciones, en concreto las referidas a la financiación, obligaciones todas ellas previas al otorgamiento de la escritura, y que había sido en cierta medida reconocida por aquélla en su burofax en el que justificaba que no hubieran acudido a la Notaría a firmar la escritura de venta.

Y no solo alegaron como motivo error en la valoración de la prueba -documental- sino infracción de las normas legales tanto del Código Civil como de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas mercantiles sobre interpretación de los contratos.

Solicitaron los recurrentes que se revocara la sentencia desestimando la demanda y estimando su reconvención tal y como se formuló en la instancia; y por último que se revocara la sentencia en el pronunciamiento en costas por entender que en todo caso debería haberse apreciado la existencia de "serias dudas de hecho en la cuestión debatida".

La entidad actora-reconvenida, METROVACESA, se opuso al recurso rechazando que hubiera habido una interpretación errónea del contrato porque nada había que interpretar porque las cláusulas del contrato eran "claras, inequívocas y precisas", afirmando que así había quedado "demostrado y probado" sin que tampoco hubiera que hacer ninguna interpretación sobre "la publicidad", negando que hubiera actuado de mala fe ni provocado error alguno; manifestando su conformidad con lo razonado en la sentencia porque entiende que la expresión financiación a medida solo es interpretable en un sentido: como "a modo" de facilidades de pago; facilidades que serían las contenidas en la estipulación sobre "pago", en el que ninguna referencia se hacía a dicho extremo. Forma de pago que afirma se negoció y por ello se tardó varios meses en firmar el contrato de venta, desde la reserva -20 de julio de 2006- hasta el 10 de enero de 2007, fecha ésta última del contrato privado de compraventa.

La "financiación a su medida" elegida por el Sr. Conrado fue la plasmada en el contrato de compraventa, según la cual se hacían pagos parciales y el resto mediante cheque al otorgamiento de la escritura pública.

Ni hubo mala fe por su parte ni engañó a los apelantes ni incumplió el contrato porque él mismo no contenía ninguna cláusula sobre financiación; cumplió lo ofrecido en la publicidad "y la financiación a la medida del Sr. Conrado fue la por él elegida y plasmada en el contrato, caso contrario el SR. Conrado no hubiera firmado él mismo", y no dejó de cumplir ninguna obligación porque no se obligó a negociar ningún préstamo, ni a obtener préstamo hipotecario ni a notificar las condiciones del mismo al comprador, por lo que no existiendo tales obligaciones no había que conceder ningún plazo para que se subrogaran los compradores, es más, en todo caso "sería el banco el que hubiera decidido si el Sr. Conrado se podía o no subrogar, no mi representada".

En definitiva, dando respuesta a lo alegado por los apelantes, la actora afirma que la prueba ha sido correctamente valorada por el tribunal de instancia, por lo que debía confirmarse que no había incumplido ninguna obligación frente a los compradores quienes debían proceder a cumplir lo pactado otorgando escritura pública y pagando el precio pendiente; eran los apelantes, según METROVACESA, quienes no habían cumplido sus obligaciones por lo que correctamente había sido estimada su pretensión primera.

En lo que sí discrepa la actora-vendedora es en la resolución de la petición formulada por ella para el supuesto de incumplir en ejecución de sentencia los demandados, lo que IMPUGNA, concretamente en la cuantía de la indemnización a su favor. Según la parte lo resuelto es lesivo a sus intereses porque se ha fijado una indemnización mínima, 39.686,20 euros, privándole de la posibilidad de que la indemnización pudiera ser una cantidad más elevada teniendo en cuenta el grave perjuicio que el incumplimiento de contrario le ha causado, porque se debía haber tenido en cuenta "la coyuntura económica del país y el momento de grave crisis inmobiliaria que azota al mismo", siendo los perjuicios importante, "graves", afirma, porque dicho inmueble ha quedado "fuera de mercado", no pudiendo disponer del mismo y perdiendo "unas mejores condiciones económicas". Y por ello debería resolverse conforme a su suplico, a lo que se opusieron los reconvinientes-apelantes quienes alegaron que esta petición carecía de causa porque era incumplidora y por tanto nada podía solicitar y, en todo caso, se debería estar a lo pactado en el contrato, estipulación tercera, referida a las condiciones resolutorias según la cual la única indemnización era la fijada por el tribunal de instancia, pero es más, si pretendiera una cantidad superior debería haber probado cuáles eran esos daños y perjuicios y ninguna prueba consta en autos sobre este extremo, por lo que la impugnación debería ser rechazada.

SEGUNDO .- No es objeto de discusión sino todo lo contrario que los demandados son consumidores y que mediante el contrato litigioso adquirieron el chalet número 30 de la promoción que tenía en Valdemoro METROVACESA.

E igualmente está probado mediante la documental:

1.- Que la vendedora se publicitó, al menos, mediante -así consta en las actuaciones- unos folletos en los que promocionaba la venta, y para obtener el interés de los compradores se informaba de las características y calidades de las viviendas, urbanización, y se hacía referencia a la "financiación"; textualmente el folleto decía: "FINANCIACION: Metrovacesa le ofrece una financiación a medida y la garantía de más de 80 años como inmobiliaria líder, participando con éxito en el IBEX 35 y con un patrimonio de más de un millón de m2".

2.- Que los demandados-reconvinientes hicieron reserva el 20 de julio de 2006 entregando tres mil euros más el IVA -3.210€-.

Se acordaba que la validez de la misma sería hasta el 15 de septiembre de 2006, fecha máxima en la que debería formalizare el contrato privado con las exigencias legales aplicables.

3.- El contrato privado de compraventa se firmó el 10 de enero de 2007.

*En la parte expositiva además de identificar la parcela sobre la que se iba a construir el inmueble, quién era la propietaria, constructora y los compromisos que adquiría de facilitar al comprador la información precisa sobre "acta de replanteo y del programa de trabajo..., etc, se añadía en su apartado quinto:

"Que METROVACESA está negociando la concesión de un préstamo a promotor para la financiación de la construcción con garantía hipotecaria y con subrogación del comprador . Una vez se hubiese obtenido la financiación, METROVACESA comunicará al comprador las condiciones de la financiación obtenida y se le concederá un plazo para manifestar expresamente su intención de subrogarse, en su caso, en el citado préstamo hipotecario, siempre y cuando el Banco haya consentido expresamente la subrogación".

*Las partes acordaron que el precio era -370.900 euros más el IVA- y la forma de pago era, tras descontar del total la cantidad abonada incluida IVA en concepto de reserva:

a.- Mediante el pago de 36.090 euros incluido el IVA, que abonaban mediante trasferencia.

b.- Pagos mensuales desde febrero a octubre de 2007: 4.121 euros más 288,47€ en concepto de IVA: total a abonar 39.686,30 euros-IVA incluido-.

c.- Y el resto, 296.720 euros incrementado con el IVA, total: 317.490,40 euros "en el acto de la firma de la escritura pública de compraventa de la vivienda objeto de contrato, mediante cheque bancario".

*En la estipulación tercera. "Condiciones resolutorias" se acordó que " el incumplimiento por el comprador de su obligación de efectuar cualquiera de los pagos mencionados en la estipulación segunda , producirá si así interesa al Vendedor, la resolución de pleno derecho del presente contrato, en los términos previstos en el artículo 1504 del código Civil .." -precepto que se trascribía íntegramente.

Añadiendo que "En este supuesto quedará el 50% de la cantidad en poder del Vendedor en concepto de indemnización tasada de daños y perjuicios pena por el incumplimiento".

En el apartado segundo se acordó que "los mismos efectos resolutorios producirá el incumplimiento por el comprador de su obligación de escriturar o de concurrir a la entrega de llaves" , y que "El Vendedor no obstante lo dicho en los apartados anteriores, podrá exigir el total cumplimiento de sus obligaciones por el Comprador, y en ese caso, este vendrá obligado a abonar además de las cantidades no satisfechas a su vencimiento, incluyendo el IVA y los gastos que corresponda, el interés legal del dinero, calculado por todo el descubierto, por el tiempo transcurrido desde la fecha del vencimiento hasta la fecha en que realmente se efectúe el pago".

En las estipulaciones IV y V se acordaba: "En el supuesto de optar el comprador por la resolución del contrato para el caso de incumplimiento en el plazo de entrega de la vivienda, el vendedor vendrá obligado a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de la devolución". Y "El incumplimiento del Vendedor de concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en la fecha que a tal efecto se hubiese indicado, facultará al comprador para instar la resolución del contrato de compraventa, viniendo en tal caso el vendedor obligado a devolver las cantidades entregadas más un 20% de las mismas en concepto de indemnización tasada por daños y perjuicios y pena por el incumplimiento".

* Fecha de entrega de la vivienda .-

En la estipulación cuarta se pactó como fecha la de 30 de noviembre de 2007 salvo que mediara "justa causa" y siempre que el comprador estuviera al corriente en sus obligaciones de pago. Y para el supuesto de que no concurriera el comprador a escriturar, o no cumpliera sus obligaciones de pago se obligaba a "satisfacer al vendedor el interés legal del dinero, en concepto de indemnización sobre las cantidades recogidas en el apartado c) de la Estipulación Segunda, y por el tiempo transcurrido entre el incumplimiento y el pago efectivo de las citadas cantidades, sin que esto menoscabe la facultad del Vendedor a exigir la resolución del Contrato".

4.- Los compradores cumplieron su obligación de pagar de conformidad con el anexo 2 del contrato de compraventa los pagos aplazados.

5.- Concluida la obra -Certificado el final de obra en septiembre de 2007- la vendedora remitió comunicación a los apelantes- compradores fechada el 29 de noviembre de 2007 informándoles dónde y cuándo tenían que comparecer para el otorgamiento de la escritura, y que se pusiera en su caso en contacto con ella "para cualquier aclaración sobre la documentación y/o importes que tiene que aportar el día referido...".

Recibida la notificación no comparecieron los compradores a la Notaria -acta de 13 de diciembre de 2007-.

6.- Nuevamente METROVACESA citó a los compradores para el otorgamiento de la escritura mediante burofax de fecha 14 de diciembre de 2007.

La fecha para la escrituración del inmueble era 20 de diciembre de 2007 a las 10:00horas.

El demandado Sr. Conrado ante estas comunicaciones remitió dos fax en los que exponía cuál era su situación ante el incumplimiento de la actora -refiriéndose al exponendo V- del contrato, y las consecuencias de no haber informado de la negociación del préstamo "al promotor", por lo que se había visto obligado a buscar financiación, "debiendo en consecuencia quedar suspendida la firma de la escritura pública" hasta que la obtuviera.

Y a su vez solicitaba que se le financiara por la vendedora.

METROVACESA, respondió el 17 de enero de 2008 al burofax mediante escrito en el que decía:

"En contestación ... en cuanto a la financiación se refiere, y por tanto justificando la imposibilidad de escriturar en la fecha señalada en nuestra anterior comunicación, consideramos que a día de hoy, ha transcurrido tiempo suficiente para haber obtenido la misma", por lo que volvía a citarlo para el día 30 de enero de 2008 para otorgar la escritura y pago del resto del precio.

Acto este último al que no comparecieron los compradores, en consecuencia se ha de declarar probado, y así está reconocido que no se ha otorgado escritura pública de venta ni pagado el importe que se alega por la actora-vendedora.

TERCERO .- El fundamento de las acciones de vendedora y compradores fue si METROVACESA se obligó a algo más que a entregar la vivienda en la fecha pactada en el contrato.

Para que el contrato de compraventa exista es preciso que concurra el objeto, consentimiento y la causa. En este caso no se discute que tales exigencias legales concurrieron porque ambas prestaron su consentimiento, no se niega por ninguna de ellas, respecto del objeto y de la causa, que era el precio, asumiendo la vendedora la obligación de entregar el chalet número 30 y pagar el precio, los compradores.

Lo que ha de resolverse es si además de la obligación de entregar el inmueble en la fecha pactada, METROVACESA se había obligado a algo más frente a los demandados/compradores; y para ello se ha de examinar el contrato en su integridad, y a su vez también la publicidad, porque ésta conforma o integra el contrato cuando de consumidores se trata, porque así lo dispone la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La discrepancia entre las partes está centrada en el tema de la financiación a la compra. Es cierto, como afirma la actora, que en las estipulaciones del contrato no se hace referencia a la "financiación", ni se condiciona el otorgamiento de la escritura a la misma, ni se dispone que el precio pendiente lo sea mediante subrogación en ningún crédito hipotecario. Pero esto último es lógico porque en todo momento se reconoce que a primeros del año 2007 no tiene ese préstamo, pero eso sí, se dice que se está gestionando, y esto es relevante y debe ser interpretado conjuntamente con el resto del clausulado y la publicidad, para resolver si el consentimiento prestado por los compradores estuvo viciado o en todo caso si hubo incumplimiento de la vendedora que sea causa de resolución en los términos que dispone el artículo 1124CC .

CUARTO .- La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 -vigente en la fecha de celebración del contrato objeto de este procedimiento el 10 de enero de 2007-, definía al consumidor desde una doble perspectiva, la primera, positiva diciendo que "a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden", y otra, negativa que excluye a "quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". El ámbito de aplicación de la referida normativa queda en consecuencia limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración; y quedan excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios.

El Tribunal Supremo en sentencia de de 15 de diciembre de 2005 dice que "el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ."

Los apelantes son consumidores y el contrato suscrito con METROVACESA lo es de adhesión lo que no significa por sí mismo que sea nulo ni lo sean sus cláusulas, pero sí que ha de ser examinado teniendo en cuenta sus cláusulas, y su interrelación entre unas y otras, de conformidad con lo dispuesto tanto en el Código civil sobre cláusulas oscuras y contradictorias, como en la normativa protectora de los consumidores. Este tipo de contrato es habitual en muchos sectores, y uno de ellos es el de compra de primera vivienda, presumiéndose que estos no han sido negociados individualmente, y si lo han sido debe ser probado por quien lo alega. En este caso no está probada ninguna negociación porque no cabe entender que la hubo y menos respecto de la cláusula sobre "forma de pago" por mediar entre la reserva y la fecha de firma varios meses, pero es más METROVACESA pudo acreditar que sí se utilizó ese periodo para negociar "la financiación a medida" -en la interpretación que la parte hace de esta expresión-, y no lo ha hecho, no constando que fueran otras las formas de pago posibles y acordadas; es una alegación de parte sin acreditar. Se ha de entender que este contrato elaborado por la promotora era igual para toda la promoción.

Y en ese contrato lo que se pactó fue un precio aplazado, en el que el comprador pagaba por adelantado lo que se estaba construyendo y un pago al contado último. Lo que cabe indicar no se puede considerar como "financiación" ni en términos no técnicos ni siguiendo el diccionario, porque en él se dice que financiar es "dar dinero a alguien para que desarrolle una actividad, para poner en funcionamiento una empresa o para comprar una cosa", y otra definición, o alegación, es "sufragar los gastos de una actividad, de una obra, etc"; es decir, es algo más que fraccionar o aplazar un pago, por tanto no se puede compartir el argumento de que "financiar a medida" era la forma de pago firmada en la cláusula.

En su publicidad METROVACESA oferta o informaba de conceder o facilitar "financiación a medida" expresión que indicaba a los compradores una forma ajustada a sus necesidades, eso significa "a medida" y financiación no es aplazar un pago , sin más, sino prestar o subvencionar el pago del precio en parte o en todo, por la parte o por un tercero pero gestionándolo. Dicho lo anterior, sí procede añadir que esta frase no implicaba que asumiera la demandante/reconvenida que ella fuera a financiar bien directamente bien a través de una tercera entidad ni tampoco que garantizaría al comprador la subrogación en un crédito hipotecario al que no se hacía referencia en la publicidad. Pero no se debe olvidar que la publicidad forma parte del contrato, no siendo necesario que se transcriba la misma en una cláusula y en la publicidad se ofertaba "financiación a medida", por lo que no se puede pretender que su obligación era solo y únicamente entregar la vivienda en la fecha fijada, no teniendo ningún valor el resto de lo expuesto en el contrato y de la publicidad, porque sí se obligaba a algo más, al menos a informar de que "no iba a haber al final financiación".

Este contrato queda encuadrado por su fecha y características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, como ya se ha indicado; y el artículo 3 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , dispone "la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamental de los objetos de la misma", añadiendo que "los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado" . Y en este mismo sentido la Ley de Publicidad, Ley 34/1988, de 11 de noviembre, dispone que es engañosa toda aquella publicidad que pueda inducir a error a sus destinatarios.

QUINTO. - Se afirma por METROVACESA al oponerse al recurso que está articulado sobre la existencia de una errónea valoración de la prueba por el tribunal de instancia al interpretar el contrato y la publicidad, que dicho error no existía porque "nada había que interpretar" porque la cláusula referida al precio era "clara", no necesitaba de ser interpretada, bastaba con leerla para saber cuál era la obligación del comprador, pagar en los tiempos fijados los importes pactados.

Ante esta afirmación cabe indicar que es cierto que dicha cláusula en su literalidad no ofrece dudas, pero ello no significa que no había "nada que interpretar", porque el contrato no era únicamente dicho pacto sobre el precio -cuantía y forma de pago- sino el resto de estipulaciones, y la publicidad, debiéndose interpretar todo ello en su conjunto, sin que sea de recibo excluir lo alegado en los "exponendos" suscritos también, y que tenían un contenido informativo sobre el objeto y actividad de la vendedora vinculada con la promoción.

Debía por tanto interpretarse la frase "financiación a medida" ofertada o informada por METROVACESA a los compradores y en conexión con ello cuál fue el efecto sobre el consentimiento, si lo vició o no , o en su caso si actuó la vendedora de conformidad con lo informado y pactado a los efectos de considerar si no hubo vicio de consentimiento y sí incumplimiento de los términos contractuales.

El contrato integrado con la publicidad debe ser interpretado conforme a las normas contenidas en nuestro ordenamiento; si las cláusulas fueran claras y trasparentes como exige la LGDCyU no sería preciso interpretar pero éste no es el supuesto; no comparte este tribunal lo afirmado en la sentencia ni por la parte actora-apelada porque algo se quería decir o informar con la expresión "financiación a su medida", e igual con el exponendo quinto del contrato.

Qué financiación era la ofertada a medida; ninguna pero la razón era clara se estaba negociando. Por tanto la cuestión es si esto se ajusta a la realidad, si se estaba negociando una financiación o no. Lo acreditado es que ninguna financiación se ha probado que se estuviera negociando, pero de esto no se informó a los compradores. Por tanto se ha de examinar cuáles son las consecuencias de lo anterior.

METROVACESA no hizo, así resulta de la prueba, ninguna gestión para obtener ningún crédito "al promotor", y ni comunicó que no tendría lugar ninguna financiación. SE limitó, así está probado, a comunicar a los compradores/apelantes la fecha en la que tendrían que acudir al Notario para firmar la escritura, acto en el que tenían que pagar el resto del precio pendiente -única cantidad que a la fecha de la demanda no había sido abonada; y fue entonces cuando surge el litigo entre las partes referido a no poder obtener financiación en tan poco tiempo los compradores.

Los compradores en todo momento pretendieron cumplir el contrato, otorgando la escritura y pagando en ese acto el resto del precio; pero eso sí, previa obtención de financiación que solicitaron a la vendedora o que se les permitiera a través de terceros; y está probado que METROVACESA consideraba justificado que no hubiera en la fecha indicada en primer lugar a la Notaría porque tenían que obtener financiación, pero eso sí consideraban que era suficiente con algo más de un mes.

SEXTO .- Para que un contrato exista y sea eficaz, artículo 1261CC , es preciso que las partes hayan prestado su consentimiento respecto del objeto y la causa; consentimiento que además no ha de estar viciado, artículo 1266CC .

Los compradores tanto en la instancia como al apelar solicitaron la nulidad del contrato por vicio del consentimiento debido a dolo o error en él mismo causado por la vendedora; la conducta que reprochaban a la misma como dolosa o al menos causante de "error" insuperable que habría sido determinante para la contratación, era esa información de "financiar" a la medida la compra.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 recuerda que lo normal es que la voluntad se forme y manifieste libre, consciente y espontáneamente, por lo que la declaración de que el consentimiento contractual está viciado exige una cumplida prueba por quien así lo alega y debe ser valorada por el tribunal que resuelve.

El error como vicio de consentimiento tiene lugar cuando la voluntad del contratante se ha formado de manera anómala a partir de una creencia inexacta, creyendo como real lo que no lo es; y el dolo dice el Tribunal Supremo "consiste en un error provocado por el otro contratante o, como establece el artículo 1269 del Código Civil , por emplear éste palabras o maquinaciones insidiosas que inducen a aquel a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera celebrado - " dolum malum esse omnen callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitiam ": Digesto IV.III.1.2, que recoge como verdadera la definición de Labeón: dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro" .

Para apreciar además el dolo es precio que uno de los contratantes haya desplegado una actividad intencional dirigida a engañar a la otra parte contratante - STS de 11 de diciembre de 2006 , 5 de marzo de 2010 -; y en relación con la concurrencia de error el mismo ha de ser determinante, excusable, exigencia ésta que si bien no está prevista en la Ley si la exige la jurisprudencia, así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2009 , que razona como para su apreciación es preciso que se examine su concurrencia en un doble plano volitivo y objetivo de la buena fe y la responsabilidad.

Que los apelantes querían comprar y querían adquirir la vivienda objeto del contrato suscrito en su día con METROVACESA está probado; no existiendo ningún consentimiento viciado. Ellos sabían lo que querían y estaban dispuestos a pagar el precio pactado, sin que fueran engañados en cuál debía ser su obligación y qué iban a obtener a cambio.

No se puede admitir que su consentimiento no se formara de forma libre y espontánea en relación a los elementos esenciales del contrato que son el objeto y la causa, no pudiéndose derivar de lo publicitado y del exponendo del contrato en el que no se condicionaba el precio a ninguna subrogación en créditos hipotecarios de los que fuera titular ni Metrovacesa ni ningún tercero, que los apelante fueron engañados. No se puede llegar a tal conclusión de la prueba practicada, limitada a la publicidad y al contrato suscrito en su día entre las partes ellos sabían que la subrogación dependería de la entidad creditacia; así se recogía en el exponendo quinto del contrato.

Por tanto no cabe admitir la petición primera de nulidad del contrato por vicio del consentimiento porque ninguna maquinación o manipulación fue la realizada por METROVACESA; menos aún teniendo en cuenta la actitud ulterior de los compradores tras tener conocimiento de que no había financiación, porque siempre fue voluntad suya comprar.

SEPTIMO .- La cuestión siguiente a resolver es si procede estimar que hubo incumplimiento de la demandante, METROVACESA , de las obligaciones asumidas frente a los compradores/consumidores.

En la sentencia se ha rechazado que la vendedora hubiera incumplido ninguna obligación porque en sus estipulación, en concreto, en la referida al precio no se incluía ninguna forma de pago vía financiación, ni se condicionaba el pago de la cuota final mediante subrogación en crédito alguno. Es más, el tribunal de instancia primero comparte la interpretación que hace la vendedor de la expresión o frase "financiación a media" como forma de pago aplazado, y en segundo lugar no da valor alguno a lo que se refería en el "exponendo" del contrato. No comparte este tribunal la conclusión a la que llega el tribunal porque los demandados-reconvinientes son consumidores lo que exige una interpretación conforme a la protección que se les otorga en la legislación; ellos compraron en base a una información según la cual era posible que hubiera una financiación del precio, lo que significa que al margen de la forma de pago, podría obtener un crédito o podrían subrogarse en él mismo; y a estas conclusión lógicamente llegaban teniendo en cuenta que se hablaba de "financiación a medida" y en el exponendo del contrato se informaba en conexión con la publicidad que la vendedora estaba negociando un "crédito al promotor" y que les informaría de las vicisitudes de ello.

Lo cierto es que a esa fecha de la contratación, la promotora/vendedora no estaba negociando nada, ni consta siquiera que esa fuera su intención, sobre todo si se tiene en cuenta la fecha en la que se iban a firmar las escrituras, por tanto no tenía por que dar esa información que podrían dar lugar a creencias, no engaños pero sí permitir considerar al comprador que la parte del precio final estaría financiado; que no es equivalente a precio aplazado.

Y si no estaba negociando no debió insertarse esa información en el contrato que era coherente con la publicidad, y si fue posterior debió informar porque los consumidores tienen derecho a ser informados para que decidan; y si bien es cierto que la subrogación, como se indica en la sentencia, no dependía de la vendedora, no por ello se puede afirmar que la publicidad y ese "exponendo" (quinto) sean irrelevantes, porque no es lo mismo saber si se cuenta con una financiación o no para pagar el precio.

Es cierto que en el contrato no se condicionó el precio a ninguna subrogación, pero sí lo es que previamente la vendedora debió informar sobre cuál era la situación de esa financiación "a medida", más aun cuando ella misma reconocía que estaba justificado no acudir a la Notaría en la primera fecha indicada; y eso es porque no era fácil en aquellas fechas obtener una financiación y menos en un mes o mes y medio, así se evidencia de la prueba practicada.

Está probado que los compradores no pudieron financiarse, pero no es éste el motivo por el que instan la resolución sino porque antes no fueron informados de que no serían financiados "a medida" por Metrovacesa; ésta se obligó no a financiarlos directamente o a través de una concreta entidad bancaria, pero sí a gestionar, y sino gestionó o no dio resultado333 esa gestión debió haber informado, pero no lo hizo. Y esto constituye un incumplimiento por su parte, porque en la adquisición de viviendas el elemento financiero es necesario e imprescindible en la generalidad de los supuestos; y los apelantes compraron en la creencia de que había una "financiación a media", de la que serían informados tal y como se indicaba en el contrato, exponendo quinto, y sino también por el deber de información a cargo de la vendedora.

La vendedora no cumplió con aquello a lo que se comprometió que era una venta con "financiación a medida", que era inexistente no porque no la obtuviera METROVACESA sino porque ni siquiera la negoció ni consta que se intentaran y no informó lo que impidió a las partes adoptar una decisión previa a ser citados al otorgamiento de la escritura.

Que informados hubieran decidido mantener el contrato o que financiada la promotora no se le subrogara, son cuestiones posteriores a la actuación que debía haber desarrollado METROVACESA gestionando y/o informando en su caso de cuál era la situación final en la que se hallaría el comprador respecto de la forma de pago del precio.

En consecuencia, entiende este tribunal que sí incurrió en incumplimiento la vendedora; y siendo ello esencial por afectar a la forma de pago del precio . Procediendo por ello estimar la petición subsidiaria declarando resuelto el contrato de compraventa , debiendo la actora-vendedora reintegrar el dinero percibido.

No habiendo lugar a la indemnización pretendida por los recurrentes consistente en el 20% de la cantidad entregada en su día , sino únicamente a los intereses moratorios/legales desde la fecha de la reconvención , artículo 1108CC , porque no consta qué daños salvo la pérdida de estos intereses han tenido, y no teniendo cabida su pretensión en ninguna de las cláusulas pactadas en el contrato.

OCTAVO .- Consecuencia del recurso es la desestimación de la impugnación formulada por la vendedora METROVACESA quien solicitaba se condenara a los compradores a la pérdida íntegra de lo entregado en concepto de precio aplazado; y ello porque entendía que no solo había lugar a indemnizarles vía penalización -cincuenta por ciento de lo entregado- sino al total porque eran mayores los daños y perjuicios sufridos; dejando al margen cuál es la naturaleza de la cláusula penal, y el fin perseguido que es la cuantificación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento; lo cierto es que para que ello tenga lugar es preciso que haya un incumplimiento del contrario, y en este caso, según ya se ha expuesto, los compradores no acudieron al otorgamiento de escritura pública ante el incumplimiento de la vendedora sobre el compromiso de financiación "a la medida" contenida en su publicidad y el desconocimiento previo de la inactividad tendente a obtenerla al no haber informado debidamente a los compradores de que no habría financiación, sino que eran los compradores quienes mediante los pagos anticipados estaban financiando la construcción. Y tenían que pagar al contado sin financiación alguna el resto del precio -extremo éste del que no fueron informados y no se puede entender dada la publicidad existente y lo expuesto por la vendedora que sabían que debían gestionar cómo pagar si no tenían el metálico suficiente para la compra, antes de la firma de la escritura.

NOVENO .- Procede estimar la petición subsidiaria segunda de los recurrentes en parte, declarando resuelto el contrato de compraventa, condenando a la actora a entregar la cantidad percibida como precio aplazado, más intereses moratorios que serán los legales desde la fecha de la reconvención, incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

No ha lugar a estimar la impugnación.

DECIMO .- Las costas de la primera instancia derivadas de la demanda procede imponerlas a la actora METROVACESA e igualmente las de la impugnación, artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de la reconvención al estimarse en parte la petición subsidiaria primera y estimarse igualmente en parte el recurso de apelación, artículos 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandados/reconvinientes D. Conrado y Dª. Rosa , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 86 de Madrid de fecha 16 de junio de 2009 que debe ser revocada para en su lugar ESTIMANDO en parte la petición subsidiaria formulada por los reconvinientes- demandados, desestimar la demanda interpuesta por METROVACESA y estimando en parte las pretensión subsidiaria primera de los demandados-reconvinientes, se declara RESUELTO el contrato de compraventa de fecha 10 de enero de 2007, debiendo METROVACESA entregar a los compradores la cantidad de setenta y nueve mil trescientos setenta y dos euros con sesenta céntimos de euro más intereses legales desde la reconvención incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

Las costas de la demanda han de serle impuestas a la actora METROVACESA y no ha lugar a hacer pronunciamiento de las que traen causa de la reconvención al estimarse en parte -petición subsidiaria primera-.

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso de apelación y sí imponer las de la impugnación a la actora METROVACESA -IMPUGNANTE de la sentencia.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.