Sentencia Civil Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 215/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000051/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 8 de marzo de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 215/2011 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; en los autos de proceso sobre modificación de medidas nº 270/2009, adoptadas con relación a los hijos del matrimonio, en juicio de divorcio; siendo parte apelante , el demandante , D. Romualdo , r epresentado por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA y asistido por la Letrada Dña. MARTA SANTAMARÍA GIMENO ; parte apelada , la demandada , Dña. Raimunda , representada por el Procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI y asistida por la Letrada Dña. BLANCA SANZ LÓPEZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , se dictó Sentencia de fecha 15 de marzo de 2011 en autos de proceso sobre modificación de medidas nº 270/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Miramón, en representación de D, Romualdo , frente a DÑA. Raimunda , representada en autos por el Procurador Sr. Echauri, debo modificar y modifico las medidas establecidas en Convenio Regulador aprobado por sentencia de fecha 23-11-07 en los siguientes extremos:

- Se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo común Eduardo , manteniendo el ejercicio compartido de la patria potestad.

- El menor Eduardo estará con su madre en fines de semana alternos coincidiendo con su hermano Imanol .

- D. Romualdo abonará a Dña. Raimunda la cantidad de 250 € mensuales como contribución al sostenimiento de Imanol . Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS , limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ), debiendo acreditarse en el momento de la interposición haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido" .

TERCERO .- Contra la indicada sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, interponiendo el mismo mediante escrito presentado con fecha 12 de mayo de 2011, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes.

Conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal en su dictamen de fecha 26 de mayo de 2011 se opuso al recurso de apelación interpuesto de adverso, interesando la confirmación de la resolución recurrida al entender que la resolución impugnada es conforme a Derecho.

Por la representación procesal de la parte demandada, mediante escrito presentado con fecha 3 de junio de 2011, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 17 de febrero se acordó señalar para deliberación y resolución del presente recurso el día 24 de febrero.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Ante todo hemos de destacar, en una primera aproximación, a la solicitud que verifica la parte demandante de modificación de medidas, adoptadas con relación a los hijos del matrimonio, en la anterior sentencia de divorcio, relativa a las personas aquí en litigio, es decir, la resolución en la que se homologa, la propuesta de Convenio Regulador de los efectos del divorcio de fecha 5 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona con fecha 23 de noviembre de 2007 ; cuando postula, que se estime en su integridad la demanda de modificación, en la cual, se solicitaba literalmente que "...declare OTORGAR LA CUSTODIA DE LOS MENORES Eduardo Y Imanol , a su padre D. Romualdo , con el régimen de visitas que se acuerde oportuno a favor de su madre, sin que sea necesario determinar ningún tipo de pensión alimenticia a favor de los menores, corriendo todos los gastos de manutención por cuenta del padre, excepción hecha de lo previsto en el convenio regulador para los gastos extraordinarios que deberán ser satisfechos por los cónyuges a partes iguales; todo ello con expresa imposición de costas a la demandada si se opusiere a las pretensiones de mi mandante".

Y la valoración de este Tribunal, ante la pretensión deducida en el escrito de interposición de recurso, ciertamente se ve afectada, por cuanto en la misma, se "desconoce", el contenido propio del desenvolvimiento del proceso en la instancia. En efecto, como se puede comprobar, en la demanda, no se postuló, ningún tipo de pensión alimenticia, que debiera ser abonada, por Doña. Raimunda , por razón de la atribución de la guarda, de ninguno de los dos hijos "gemelos", de las personas aquí en litigio, los jóvenes Imanol y Eduardo , nacidos el día NUM000 de 1994. Y en franca contradicción, con tal posición articulada en la demanda, por el actor ahora apelante, en el escrito de interposición de recurso, concretamente en su alegación sexta, que no es trasladada al suplico de dicho escrito, literalmente se postula que "...es por ello, que solicitamos se fije una pensión para el hijo menor de ambos, Eduardo , que convive con el padre, quien tiene atribuida su guarda y custodia. Con cargo a su madre Raimunda , una pensión acorde a sus necesidades, se trata de un chico de 17 años, cuyas necesidades han ido aumentando con la edad, y que estimamos acorde en 250 €, idéntica pensión que percibe su hermano gemelo, Imanol quien convive con su madre...".

Debemos precisar, que en el trámite de este proceso sobre modificación de medidas, en la instancia, después de ser presentada la contestación por la interpelada Sra. Raimunda , en la "Vista", celebrada con fecha 23 de junio de 2009, se acordó por S.Sª., se decidió por la Juzgadora a quo, derivar el proceso a mediación familiar -véase en su soporte documental la expresada acta de Vista celebrada el 23 de junio de 2009, al folio 72 de las actuaciones-. Tras ser solicitada, la reanudación, por la representación procesal de la demandada en cuanto a la modificación de medidas, Sra. Raimunda , se convocó nueva Vista, que fue llevada a efecto con fecha 15 de febrero de 2010.

Del examen, del soporte informático en el que consta el desenvolvimiento de tal acto de juicio, se puede comprobar, que en la misma, por S.Sª., fue "homologado", el acuerdo mediado, cuya literalidad se puede comprobar, a los folios 101 y 102 de las actuaciones.

Por razón de tal homologación judicial, ya no puede ser materia de debate, la atribución de la guarda, de los hijos gemelos, en la actualidad y eventualmente, menores de edad Eduardo y Imanol . De este modo, quedó confirmado, en virtud de tal decisión jurisdiccional de homologación del acuerdo mediado, que el joven Imanol , quedara confiado a la guarda de su madre, mientras que su hermano Eduardo , resultó idéntica situación de atribución del conjunto de facultades y deberes inherentes a la guarda, a su padre el ahora apelante Don. Romualdo .

De este modo, la controversia a sustanciar, en el litigio en e la instancia y por ende también en la apelación, se contrae en exclusiva, a la determinación de la posibilidad de fijación de una obligación contributiva con carácter regular, por parte del progenitor no custodio, es decir a quien no se le atribuye la guarda, de su hijo, para la atención de las necesidades alimenticias del mismo.

No resulta ocioso recordar, en este concreto aspecto, que en sus alegaciones en el acto de la Vista, por el Sr. letrado defensor que a la sazón resultaba ser el director técnico de la persona demandante ahora apelante Sr. Romualdo en los controvertidos "aspectos económicos", de distribución del sistema de guarda, conforme al acuerdo mediado, se mantuvo, que no era procedente fijar ningún tipo de pensión alimenticia para los hijos. Y así cada uno de sus padres, a quien se le confiaba respectivamente, la guarda respectiva de Imanol (a su madre) y de Eduardo (a su padre), había de establecerse una pensión alimenticia, a cargo de progenitor no atributario del derecho de guarda, pues "...cada uno alimenta al que tiene con él".

Por contra, la Sra. letrada defensora, de los intereses de la demandada de modificación Sra. Raimunda , postuló, que ella, es decir la madre atributaria del derecho deber de guarda, con respecto al joven Imanol , no puede mantener por sí sola, con sus medios económicos, a su hijo. Solicitando se atribuyera, a su padre, el deber de pago de la pensión alimenticia filial, en beneficio de Imanol , siendo receptora de tal prestación, su madre, por la suma de 300 €.

En la sentencia de instancia, ateniéndose como no puede ser de otro modo, a los términos del debate así planteados, se fija tal obligación contributiva, en la cuantía de 250 € mensuales, teniendo en cuenta la cantidad pactada en el año 2007 (una pensión alimenticia filial, para los dos hijos entonces menores Eduardo y Imanol , de 600 € mensuales).

Por tanto, la pretensión que "novedosamente", se deduce en el escrito de interposición de recurso, relativa a que se fije la pensión alimenticia, a cargo de su madre Dña. Raimunda , y para ser satisfecha a su padre el Sr. Romualdo , para atender las necesidades alimenticias, del joven Eduardo , es perceptiblemente extemporánea. Y sobre la misma no existió debate en condiciones de efectiva contradicción en la instancia. De modo, que desde la valoración jurídico-procedimental de la cuestión, novedosamente introducida en la presente apelación, la misma no puede ser acogida.

Pero es que, desde una perspectiva más sustancial, ninguna razón ostenta, Sr. Romualdo , para solicitar la atribución del deber de pago, a la madre del joven Eduardo , con el carácter que se pretende.

En efecto, las valoraciones contenidas en la sentencia de instancia, acerca de la evidente situación, de "descompensación", en cuanto a la disponibilidad de ingresos regulares, en el caso del Sr. Romualdo y de la Sra. Raimunda , en modo alguno han sido contradichas, por razón de los argumentos expuestos en el escrito de interposición de recurso. Y del examen de la prueba documental incorporada a las actuaciones, así como del resultado del desenvolvimiento del juicio, en definitiva celebrado en la instancia como hemos indicado con fecha 15 de febrero de 2010; puede deducirse, que las consideraciones fijadas en la sentencia de instancia en el ámbito patrimonial, referentes a la absoluta "desproporción" -como ya lo hemos calificado-, entre la situación de disponibilidad económica de ingresos regulares por parte de la Sra. Raimunda , confrontándolo, con la susceptibilidad de acceso a medios económicos regulares en el caso del Sr. Romualdo , se muestran perfectamente acordes, al devenir propio, de la expresada actividad probatoria, que podemos valorar en la presente apelación.

Las consideraciones contenidas en las alegaciones tercera y cuarta, del escrito de interposición de recurso, donde se cuestionan, determinados elementos de valoración que se fijan en la sentencia de instancia, para determinar el "buen funcionamiento", de la empresa, que gestiona el Sr. Romualdo . No pueden ser compartidos, al menos, en orden a determinar, que las consideraciones de índole económica, fijadas, en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, que apuntan indefectiblemente a una notoria desproporción de la posibilidad de allegar ingresos regulares, en el caso del Sr. Romualdo , por comparación con la situación de la Sra. Raimunda , pueden considerarse, carentes de coherencia, con el devenir propio de la actividad probatoria desenvuelta en la instancia.

El contenido propio de la declaración testifical en el acto de juicio, del hijo mayor de edad de las personas aquí en litigio Sr. Estanislao , no pueden determinar, que la actividad de prestación de servicios, a la que se dedica su padre, y en la cual ha colaborado, el joven Estanislao , se encuentre en una situación, de absoluto desbalance patrimonial, que le impida atender, al contenido propio de la obligación alimenticia filial, tal y como la misma ha sido fijada en la sentencia de instancia.

La Sra. Raimunda , ha sido absolutamente transparente, en la determinación de sus ingresos regulares, ha aportado su "Hoja de Vida Laboral". Y en autos constan, los oportunos datos fiscales.

La información aportada, por la parte actora, relativa al estado de contabilidad de la mercantil "Fontanería Jesús Santos S.L."., no pueden determinar, en las concretas circunstancias del caso, que por parte del aquí demandante Sr. Romualdo , no se pueda hacer pago, de la cuantía mensual relativa a la pensión alimenticia, tal y como la misma ha sido determinada en la instancia. Ni que, tal fijación, se haya hecho, sin consideración a los elementos de valoración económica, que deben ser ponderados, a los efectos de determinar la entidad cuantitativa de la pensión alimenticia filial.

Las consideraciones expuestas en el escrito de interposición de recurso, relativas a las necesidades habitacionales, a las que deberá atender el Sr. Romualdo , la necesidad de cumplimentación de sus obligaciones sociales, con la "escueta", plantilla de trabajadores, que mantiene tener a su disposición para la verificación de su actividad de prestación de servicios, la atención de obligaciones vinculadas a la existencia de garantías reales..., no son elementos de consideración, que permitan determinar, la inadecuación, primero en cuanto a su fijación, y segundo en cuanto a la determinación de su concreta cuantía, de la pensión alimenticia filial, que se fija en la sentencia de instancia.

Por las razones expuestas, el recurso examinado, ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Dada la desestimación del recurso, que la presente resolución comporta, el pronunciamiento en materia de costas, ha de acomodarse a cuanto se establece en el núm. 1 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA , en representación del Sr. Romualdo , frente a la sentencia de fecha 15 de marzo de 2011 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta ciudad en autos de proceso sobre modificación de medidas nº 270/2009 , debemos confirmar, la sentencia recurrida.

Imponiendo al apelante, las costas procesales, causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.