Sentencia Civil Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 245/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0001166

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000245/2011- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000557/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA

Apelante: CENTRO DE LAVADO SAN ANTONIO SL.

Procurador.- RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO.

Apelado: AGRUP INTERES URBANISTICO DE LA UE 37/3 DE CULLERA.

Procurador.- ELENA GIL BAYO.

SENTENCIA Nº 51/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

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En Valencia, a siete de febrero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario - 557/2009, promovidos por CENTRO DE LAVADO SAN ANTONIO SL contra AGRUP INTERES URBANISTICO DE LA UE 37/3 DE CULLERA sobre " obligación de hacer e indemnización de daños y perjuicios", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CENTRO DE LAVADO SAN ANTONIO SL, representado por el Procurador D.RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO y asistido del Letrado Dña. MARIA PILAR SERRANO SANCHEZ contra AGRUP INTERES URBANISTICO DE LA UE 37/3 DE CULLERA, representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. VICENTE SAPIÑA CERVERO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA, en fecha 9 de junio de 2010 en el Juicio Ordinario - 557/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Julia Mas Hernández en nombre y representación de Centro de Lavado San Antonio SL de Cullera y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Agrupación de Interés Urbanístico de la Unidad de Ejecución 37/03 de Cullera, de los pedimentos contenidos en la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CENTRO DE LAVADO SAN ANTONIO SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de AGRUP INTERES URBANISTICO DE LA UE 37/3 DE CULLERA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 11 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-

Se interpone demanda por la entidad Centro de Lavado San Antonio SL contra la Agrupación de interés Urbanístico de la U.E. 37/3 de Cullera en atención a que en la zona en que se encuentra la parcela finca registral 20.380 propiedad de la actora, en la que tiene instalado un sistema de lavado de vehículos, y a la que se accede por un vial de dos carriles, ha sido objeto por parte de la demandada de obras de

urbanización (proyecto de reparcelación UE 37/3), que si bien en un primer momento respetó el acceso, a partir de octubre de 2008, se levantaron los pavimentos de ambos viales de forma simultánea causando la imposibilidad de acceder a dichas instalaciones y manteniéndose al día de la fecha en la misma situación. Esta actuación ha sido objeto de comunicaciones a la propia demandada, por lo que ante la falta de contestación, se solicita la condena a la demandada a facilitar el acceso en las debidas condiciones a la parcela del actor, así como la indemnización que por lucro cesante sea determinada en ejecución de Sentencia, si bien este último aspecto es objeto de solicitud de prueba pericial que practicada por el señor Anaya arroja la cantidad de 48.872,87 € como beneficio no percibido.

Siendo que la oposición de la entidad demandada se articula básicamente en negar la realidad de haber privado de acceso, de forma arbitraria a la parcela de la actora; y que por el contrario tal como certifica el Sr. Abilio , jefe de obra, ha dispuesto de una puerta de acceso siempre y salvo en momentos puntuales incluso ha tenido las tres puertas para acceder al Centro de Lavado. Se impugnan tanto el acta notarial como el informe pericial en tanto que se considera que se refieren a fechas muy puntuales. Se alude a la existencia en la licencia de actividad de la actora de fecha 16/08/1999, de dos condicionamientos el primero de ellos, que esta licencia no supone indemnización por demolición o desplazamiento de las construcciones o instalaciones existentes, ni tampoco indemnización por lucro cesante por el cierre temporal de la actividad si éste fuere necesario para la ejecución del planeamiento, habiéndose además asumido la obligación de sufragar los gastos de urbanización del proceso de reparcelación. Asimismo se hace referencia a que con fecha 29/6/1999 y por comparecencia efectuada ante el Secretario General del Ayuntamiento se renunció a cualquier indemnización que pudiere corresponderles por la demolición, desplazamiento de las construcciones e instalaciones que fueren necesarias para la ejecución del planeamiento urbanístico, renunciándose asimismo al lucro cesante por cierre temporal de la actividad si éste fuere necesario para la ejecución del planeamiento.

Se dicta sentencia con fecha 9/6/2010 en cuyo fallo se desestima íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los aquí expresados.

Se coincide con la resolución apelada en que los términos sobre los que debe resolverse están centrados en dos cuestiones: la primera de ellas, la referente a la obligación por parte de la entidad demandada, de facilitar el acceso a " lavadero " propiedad de la actora; en segundo lugar, ante la falta de cumplimiento de dicha obligación la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que con base a la negligente actuación de la dirección de obras se evaluaron, tras la correspondiente pericial, en 48.872,87 €.

En primer lugar, debe darse tratamiento a uno de los puntos de oposición a la demanda que es rechazado en la sentencia, cual es el hecho de considerar que el documento número cuatro y cinco de la contestación que corresponden a un expediente tramitado en el Ayuntamiento (aprobación del proyecto de reparcelación 396/2006), y en el cual se especifica la existencia de una renuncia de los actores a cualquier indemnización que pudiera corresponderles por demolición o desplazamiento de las construcciones, así como al lucro cesante por cierre temporal, rechazándose en la referida resolución en el entendimiento que en realidad lo que se está reclamando enlaza exclusivamente con el hecho de que por negligencia en la dirección de obras se ha impedido el acceso a la parcela propiedad de la actora, y por tanto, obstaculizado la posibilidad de utilizar las instalaciones de lavado que en la misma se ubican. Conviene en este sentido precisar los términos de la documental aportada con la contestación y a la que se hace alusión en la sentencia apelada; y así al folio 136 de actuaciones en el expediente referenciado, ordinal noveno, se especifica "... y que además la renuncia que en su día realizaron a cualquier indemnización que pudiera derivar de la organización de la zona lo era únicamente en relación a aquellos elementos que pudieran entorpecer la ejecución de la red primaria ..."añadiéndose al folio segundo como contestación del propio Ayuntamiento " por lo que respecta al alcance de la renuncia efectuadas por los comparecientes como condición sine qua non para obtener en su día la licencia de actividad que vienen utilizando, habría que recordarles que el tenor literal de la misma señala que "renuncia a cualquier indemnización que pudiera corresponderles por la demolición o desplazamiento de las construcciones o instalaciones existentes en la finca descrita". Parece evidente, a la vista del texto señalado y plasmado en escritura pública de fecha 22 junio 1999, que en la referida denuncia en ningún momento venía limitada a exigencias derivadas de la ejecución de elementos de la red primaria, sino de la urbanización en general. ...". Así mismo, debe observarse que todos estos extremos, están ratificados en el acto de juicio por el secretario del Ayuntamiento de Cullera, quien llega a afirmar que por los actores el 29/7/1999 renunciaron al lucro cesante por cierre temporal que con ocasión de la ejecución de las obras pudiere llegarse a producir. En este punto es en el que se discrepa ciertamente, con la solución adoptada por la sentencia de instancia, en tanto que se renuncia a cualquier tipo de indemnización, tal renuncia debe tener completa eficacia, cuando, por demás no ha sido cuestionada su validez; se trata de un negocio jurídico unilateral por el que, los actores (los propietarios de la parcela, y del lavadero) apelantes, siendo titulares de un derecho subjetivo, hicieron dejación del mismo, sobre renuncia a su derecho a percibir indemnización por lucro cesante derivado de un posible cierre temporal de su negocio con motivo de las obras de urbanización. No hay error en la renuncia, se renunció a lo que tenían derecho - derecho subjetivo -, que eran los daños y no faltó consentimiento alguno, por el personal y directo conocimiento de que tales daños eran posibles. Razones por las que, hay que pensar, que la renuncia despliega sus efectos, pues no se infringen los artículos 1088 , 1089 , 1091 , y 1255 en relación con el artículo 6.2 todos del Código Civil , además de que resultan de aplicación los artículos 66 apartado segundo y 73.2 de la Ley 6/94 de 15/11 reguladora de la Actividad Urbanística de la Generalidad Valenciana, siendo así que dicha renuncia afecta directamente a su derecho a solicitar una indemnización por lucro cesante haciéndolo decaer.

TERCERO.-

Entrando en el fondo de la apelación suscitada, es de observar que en la misma se considera perfectamente acreditado que el negocio de los actores tenía dos viales de acceso perfectamente pavimentados, que de forma inopinada y sorpresiva en el año 2008 se levantan, ambos, impidiendo con ello el funcionamiento correcto del negocio de los actores. De esta manera se alega que queda perfectamente acreditado por el reportaje fotográfico aportado, e incluso por el acta notarial de fecha 22/10/2008, que las referidas obras impidieron el acceso a la parcela donde se halla ubicado el lavadero, y que ello podía haber sido perfectamente evitado, simplemente con haber hecho las obras de forma escalonada. En este punto se coincide con la sentencia apelada, pues lo realmente cierto es que la pericial aportada por la propia demanda, de la señora López, no especifica cuál es y que "defecto del plan" es en el que radica la negligencia de la demandada con respecto a las actuaciones de urbanización. Y efectivamente lo más que se llega a mencionar por dicha perito, es que las cosas podían haberse hecho de otra manera, y la realidad es que en este punto no solamente de las fotografías aportadas, sino incluso hasta las del propio acta notarial, las informaciones testificales verificadas en acto de juicio revierten todas ellas, en que el impedimento de acceso real no sólo no está probado, sino que en realidad lo que se prueba es la posibilidad de acceso, bien es cierto, que de una forma especial pues lo que se observa es que son carreteras provisionales no asfaltadas las que permiten el acceso, que es lo que se certifica por el jefe de obra, que además puede perfectamente corroborarse por las distintas fotografías que se aportan.

Y es así que resulta reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que los daños que se están reclamando tienen que estar perfectamente demostrada su realidad de manera que no pueda dudarse de que aquéllos se han producido, ni por supuesto basarse en supuestos meramente posibles y por ello desprovistos de la certidumbre exigida. Si con el primer argumento expresado en el fundamento anterior ya sería bastante para rechazar la reclamación, lo bien cierto es que el lucro cesante reclamado no puede considerarse acreditado, sin duda alguna, pues para ello tenía que haberse acreditado la imposibilidad de utilización de dicho lavadero de una forma concreta lo que no se ha conseguido pues todo lo más, y a través de una de las testificales, lo que ha podido acreditarse es la dificultad, en algún momento, para poder acceder al interior del lavadero más en referencia a un problema del tipo de acceso que a una imposibilidad real para poder verificarlo. Por ello y con respecto a la existencia de esos daños en concreto que habrían de revertir en la falta de lucro por parte del negocio de los actores, no se considera acreditado.

Debe asimismo debe hacerse referencia a no haber tenido en consideración la documental aportada como hecho nuevo al rollo de esta apelación 245/2011 y que dio lugar a la suspensión del primer señalamiento, y ello al considerar que la documental aportada no tiene relación con los hechos enjuiciados.

CUARTO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por CENTRO DE LAVADO SAN ANTONIO SL contra la sentencia dictada con fecha 9/10/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sueca en Juicio Ordinario 557/2009.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.