Sentencia Civil Nº 51/2012, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 530/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE ALICANTE

N.I.G.:03014-66-2-2011-0001307

Procedimiento: Incidente de resolución contractual 530/2011

Concurso nº 91/2011

De: D/ña. Elvira

Procurador/a Sr/a. FOLLANA MURCIA, PILAR

Contra: D/ña. ROYAL CLASS RESORTS S.L y ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr/a. SAURA RUIZ, JOSE ANTONIO

SENTENCIA NUM 51/12

En Alicante, a 6 de Febrero de dos mil doce

Ilmo. Sr. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante , ha visto los presentes autos de incidente concursal num 530/2011 dimanante del concurso num 91/2011 promovidos por Dª. Elvira representada por el procurador Sra. PILAR FOLLANA MURCIA y asistido del letrado D. FRANCISCO J. SENENT BLANCO y D. Cipriano , contra ROYAL CLASS RESORTS SL representada por el procurador Sr.JOSÉ ANTONIO SAURA RUÍZ y asistido del letrado D. LUÍS FERNANDO ALONSO SAURA, con intervención de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, sobre resolución de contrato, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Que la meritada representación de la parte actora y AC formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que se acuerde la resolución del contrato de 21 de junio de 2005 de compraventa de vivienda y se condene a la demandada a la concursada a la cantidad de 83.740 ? y los intereses devengados y las costas

Segundo - Admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla,y se notifico la incoación del incidente a todas las partes personadas a los efectos previstos en el art 193.2 LC, verificándolo en tiempo y forma la demandado/a y admon concursal mediante escrito de contestación en el se formulo oposición por los hechos y fundamentos que estimaron conveniente

Tercero.- Precluido el trámite de contestación a la demanda, y de conformidad con lo previsto en el art 194. LC sin señalamiento de vista al considerarse innecesaria, quedaron los autos vistos para Sentencia

Cuarto- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos , excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación ascendiendo a más de 1030 y a 300 el número de asuntos registrados y Sentencias dictadas en 2011

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

La actora ejercita la acción de Resolución del contrato de 21/7/2005 de compraventa de una vivienda sobre plano suscrito con ROYAL CLASS RESORTS SL ( con su anterior denominación ) interesando que se de por resuelto y se condene a la devolución por la ahora concursada de la cantidad entregada a cuenta más los intereses pactados, sin indicar que calificación pretenden, por a) incumplimiento de la vendedora de su obligación de entregar en plazo a la compradora la finca objeto de contrato, por irregularidades urbanísticas cometidas por la promotora vendedora, y b) por imposibilidad sobrevenida por no tener de las licencias administrativas correspondientes , con invocación de los arts 1100, 1101, 1104, 1108, 1124 , 1255, 1256 y 1258 CC

La AC se opone a la Resolución del contrato por la posibilidad de cumplimiento mediante entrega de otra finca de idénticas características al ser lo más beneficioso para el concurso

La concursada alega los siguientes extractados motivos : a) el interés del concurso en el cumplimiento del contrato mediante entrega de un apartamento de iguales características , con aplicación del art 1166 CC ; b) la teoría de los riesgos de la compraventa, con invocación de los arts 1182 y ss, art 1186 y 1452 CC al asumir el comprador las consecuencias de la imposibilidad sobrevenida; c) la ausencia de concurrencia de los requisitos de la Resolución contractual; d) minoración de la indemnización solicitada, con invocación de los arts 1252 y 1154CC

Aún cuando no se desconoce que muchos autores y una línea judicial mantiene la imposibilidad de instar la Resolución contractual en sede concursal de este tipo de contratos de tracto único con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por incumplimientos anteriores al concurso, al no estar previstos en el art 62 LC, no participa de este parecer la AP de Alicante, Sección 8ª en varias Sentencias, por todas la de 9/7/2010 de manera que es factible la acción resolutoria en el concurso por incumplimientos preconcursales; criterio que se comparte plenamente

Segundo.- La Resolución contractual y la imposibilidad sobrevenida

La relación negocial que vincula a las partes es una compraventa de una vivienda a construir en un complejo urbanístico, concertada el 21/7/2005 con un plazo de entrega de 24 meses desde el inicio de obras , prorrogables con otros 6 meses - doc num 1-

Al margen de otros avatares que con gran despliegue expositivo efectúan las partes, lo que es relevante es que concedida licencia de obras en mayo de 2005, e iniciadas las obras, se paralizaron en 2006 al ser declarada nula aquélla por Sentencia por la jurisdicción contenciosa en octubre de 2006, reanudándose otras fases por una ulterior licencia de 2007 que reduce la edificabilidad y que afecta a la vivienda/apartamento vendido a la actora, que no se ha hecho ni puede legalmente ejecutarse ( como así se admite en la contestación)

Por tanto, ante estos hechos tan evidentes (ausencia de entrega de la vivienda pasados más de 6 años e imposibilidad de entregarla) no se explica cómo se niega el incumplimiento contractual, concurriendo de modo prístino los requisitos del art 1124CC, que eximen de mayores explicaciones , máxime cuando la demandada ya ha es conocedora del parecer de nuestra audiencia Provincial al respecto en otros litigios de la misma promoción, inclusive en términos menos dramáticos , pues en ese caso sí se había concluido finalmente la obra, cosa que aquí no concurre.

Así la SAP de Alicante, Sección 8ª de 25 de noviembre de 2010, reiterando una previa de 23 de julio dice "El incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa adquirida dentro del plazo previsto no puede ser sino tildada de grave, a la vista de las circunstancias. Negar a los adquirentes la facultad de Resolución de los contratos, en el supuesto que nos ocupa, y atendidas las circunstancias fácticas expuestas, sería tanto como admitir la vinculación indefinida de aquéllos a un contrato, respecto del que han cumplido regularmente sus obligaciones , y del que no se tiene certeza alguna del plazo de terminación de las obras.

No consideramos , en modo alguno, que el retraso no pueda ser calificado como incumplimiento, por el tenor de la estipulación cuarta de los contratos (fuerza mayor o retrasos Impuestos por autoridades administrativas competentes o cualquier evento ajeno a la voluntad del transmitente) , pues, en definitiva, la suspensión de la ejecución de las obras vino motivada por una causa plenamente imputable a la promotora transmitente, empresa especializada en la promoción de proyectos urbanísticos. Y ello porque, siendo FINCA LORICER, SL adjudicataria , de pleno Derecho, de la Unidad de Actuación Integral del proyecto "Campo de Golf el Plantío", declarado de Interés Comunitario por el Pleno de Gobierno de la Generalitat Valenciana, de fecha 31 de mayo de 1993, el proyecto presentado para la obtención de la necesaria licencia de obra mayor y apertura contenía un palmario incumplimiento de la Declaración de Interés Comunitario a que se ha hecho referencia. Tal y como se desprende del contenido del fundamento de Derecho tercero de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Alicante, la Declaración referida tuvo como base la solicitud del promotor o propietario de los terrenos (FINCA LORICER, SL) y el proyecto técnico elaborado a instancia de ésta, de modo que "...el expediente Administrativo está plagado de referencias a un aprovechamiento de 14.500 metros2...", por lo que no cabe "...otra interpretación que la de integrar la Declaración con el propio Proyecto que se autorizó" , sin que haya prueba alguna que permitiera colegir que el aprovechamiento autorizado fuera superior al solicitado. Con estos antecedentes, es realmente llamativo que la promotora, a posteriori, pretendiera que la edificabilidad máxima fuera de 22.500 metros cuadrados, cuando previamente, y con el objeto de obtener la concesión de dicha Declaración de Interés Comunitario, había hecho referencia a 14.500 metros cuadrados, que fue el aprovechamiento implícitamente autorizado. Fue precisamente el incumplimiento de este sustancial aspecto del proceso de urbanización de todo el proyecto el que motivó la declaración de nulidad de la licencia, la paralización de las obras desde el 26 de octubre del 2006 hasta el 16 de enero del 2008 , y la elaboración de un nuevo proyecto, que partía ya del aprovechamiento máximo de 14.500 metros cuadrados, y que permitió el dictado de un nuevo Decretoaprobando la modificación del proyecto y la continuación de las obras.

Al hilo de este último razonamiento, una nueva circunstancia podría revelar, en definitiva, la existencia de un incumplimiento de la demandada, pues, tal y como es de ver en los contratos , los apartamentos se adquirieron como integrados en un proyecto integrado por distintos comPonentes, y tenían asignadon (antecedente X de los contratos) "...el uso y disfrute de las zonas comunes, urbanización, jardinería y viales..."; pues bien , la construcción finalmente terminada lo ha sido sobre la base de un proyecto diferente al que sirvió de sustento a las compraventas , con 8.000 metros cuadrados menos (un 36 % menos de edificabilidad) , circunstancia que, en absoluto, parece inane. "

Consideraciones perfectamente trasladables al caso presente y que dan cumplida respuesta a buena parte de las alegaciones defensivas, y que justifican la estimación de la acción resolutoria entablada al amparo del art 1124 CC cuando en el caso presente es imposible la entrega de la vivienda objeto de contrato, y por ende su cumplimiento

Imposibilidad que no solo es la pérdida física sino también la derivada de impedimentos legales ( art 1122 CC y 1184 CC ), que no produce la liberación que pretende la demandada

El contrato se perfecciona por el consentimiento y no requiere como elemento estructural la entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla , (artículo 1461 y SSTS 31 de diciembre 2002 ; 5 de octubre 2005, entre otras muchas). Cuando no es posible el cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato), en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad de conformidad con el art. 1.272, en relación con el art. 1.261.2, ambos del Código Civil ( SSTS 26 de julio de 2000, 30 de abril de 2002 o 21 de abril de 2006 ) , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- ( art. 1.182 CC ), en el que se da lugar a la liberación de la prestación. En tal sentido, STS de 30 de abril 2002 y 21 de abril de 2006

Aquí se parte de la existencia de un contrato válido y eficaz, al no suscitarse la controversia en el ámbito de la nulidad contractual, sino en el de la Resolución , dando por supuesto ambas partes que la compraventa se perfeccionó por la concurrencia de los requisitos establecidos para ello, entre ellos, el de la cosa que constituyó su objeto

En cuanto a la imposibilidad sobrevenida, es doctrina jurisprudencial ( SSTS 30 de abril de 2002, 21 de abril de 2006, entre otras) que ha de hacerse una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a "los casos y circunstancias" , que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( SSTS 17 de marzo y 20 de mayo de 1997, 14 de diciembre de 1998 ....) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor ( S.S.T.S. 14 de febrero y 12 de marzo de 1994, 20 de mayo de 1997, etc.), así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora ( SSTS 23 de febrero de 1994 ( RJ 19941255) , 30 de abril de 2002, 21 de abril de 2006, etc.)

Con tales criterios no puede estimarse la liberación pretendida, pues esa imposibilidad de cumplir lo pactado en modo alguno puede calificarse de fortuita, producida por causas imprevisibles o inevitable, sino que es imputable a la promotora al no adecuar su actuación a la legislación urbanística, como ha dejado dicho la jurisdicción contenciosa

No puede eximirse la demandada y otorgarse solo a la compradora actora las acciones de "residuo" del art 1186 CC cuando esa imposibilidad deriva de su falta de previsión al no llevar a cabo una actuación urbanística ajustada a la legalidad. No puede incumplir esos requisitos y después alegar imposibilidad de cumplimiento que pudo prever y evitar con el empleo de una mediana diligencia, sin entrar a dilucidar la actuación municipal y sus consecuencias para con la promotora al ser ajeno a esta litis , pero que en ningún caso son oponibles frente a terceros ajenos como los compradores de esas viviendas no legalizables. La Sentencia de la Audiencia Provincial trascrita apunta en ese sentido

En definitiva , este hecho posterior- minoración de edificabilidad- imputable a la parte provoca la imposibilidad del cumplimiento. Como dice la STS de 14/12/1998 "Estaríamos ante lo que una línea jurisprudencial antigua denominaba un hecho obstativo que de modo «absoluto , definitivo e irreformable» (Sentencias de 5 y 9 de julio de 1941, 28 de enero de 1944, 12 de abril de 1945, 9 de marzo de 1950, etc.) impide el cumplimiento, y ello, con independencia de que faculte para pedir la Resolución , incluso después de haber pedido el cumplimiento, como señala el inciso final del párrafo segundo del artículo 1124 CC , significa que esta imposibilidad sobrevenida no extingue la obligación, pues, como ha señalado la jurisprudencia, interpretando los preceptos de los artículos 1182 a 1184 del Código civil , en la imposibilidad sobrevenida, que puede ser física o legal, pero en todo caso ha de ser objetiva , absoluta y duradera ( Sentencias de 15 de febrero [ RJ 19941315 ] y 21 de marzo de 1994 [ RJ 19942560], 30 de abril de 2002[ RJ 20024041] ) se excluye la liberación del deudor cuando resulta provocada por él (Sentencias de 2 de enero de 1976, 15 de diciembre de 1987[ RJ 19879507] ) o le es imputable ( Sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 [ R.J. 19941315] , 20 de mayo de 1997[ RJ 19973890], 30 de abril de 2002, etc.)."

Además la tesis de la demandada choca contra el tenor y sentido de la cláusula 14ª del contrato que prevé su Resolución por imposibilidad de entrega de vivienda por razones administrativas

Solo añadir que no es de aplicación el art 1452 del Código Civil mediante el que se pretende atribuir el riesgo al comprador. Dicho artículo regula el problema del riesgo en la compraventa, es decir, de la pérdida o destrucción o deterioro de la cosa objeto del contrato por obra de un tercero o del caso fortuito o fuerza mayor, lo que no se produce en este caso en el que la pérdida o imposibilidad legal es imputable al obligado

Tercero . El cumplimiento forzoso del contrato por interés del concurso

La cuestión concursal de mayor entidad suscitada es la petición de AC y concursada relativa a que procede acordar el cumplimiento del contrato por interés del concurso, con cita por la primera del art 62LC

Es cierto que en la Sentencia citada por la concursada y en otras de igual tenor este juzgado ha dicho que " en materia de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes , la Ley Concursal ha optado por una disciplina especial, diferente a las reglas generales del artículo 1124 y concordantes del Código Civil , basándose en la prevalencia del interés del concurso sobre el particular de los contratantes

Este "interés del concurso", prototipo de concepto jurídico indeterminado, se puede entender como la maximización del valor del patrimonio concursal a fin de alcanzar el objetivo primordial de la satisfacción de los acreedores, o dicho de otra manera, en lograr la mayor atención, satisfacción o pago a los acreedores. Dos son las especialidades que introduce la ley concursal: a) la Resolución del contrato en interés del concurso (Art 61.2 ) y b) La enervación de la Resolución en caso de incumplimiento contractual ( art 62.3 ) .

Respecto de la segunda, que es la interesada , aun en el caso hipotético de admitir la concurrencia de causa resolutoria, se estima que el interés del concurso faculta para hacer uso de la facultad prevista en el art 62.3 LC ya de esta manera, con el cumplimiento del contrato y consiguiente entrega de la vivienda se satisface no solo el interés del contratante afectado sino que se consigue dar salida a activos patrimoniales de la concursada , disminuir la carga hipotecaria ( en la parte que afecta a la finca objeto de contrato) e ingresar numerario y con ello la continuidad de la actividad empresarial de la concursada, que es uno de los fines esenciales del concurso al implicar la posibilidad de una solución no liquidatoria, con el mantenimiento de puesto de trabajo y del tejido empresarial, sobre todo en un contexto de crisis económica como en el que nos encontramos.

Cumplimiento forzoso que en este caso aparece justificado cuando se certifica que la/s vivienda/s ya esta/n conclusa/s y habiendo obtenido la licencia de primera ocupación en noviembre de 2010, y por ende a disposición de la parte compradora " o ya conclusas las obras y solo pendientes de obtención de licencia de primera ocupación ya solicitada, en otros casos

Pero evidentemente estas consideraciones no son trasladables al caso presente, pues no cabe que la autoridad judicial acuerde el cumplimiento de un contrato que es imposible cumplir

Por ello, en realidad, con esa cobertura lo que se pretende por la concursada y la AC no es lo que dice el art 62 LC sino un pronunciamiento judicial que imponga al comprador a recibir una vivienda distinta a la que constituye el objeto negocial , y todo ello al amparo del "interés del concurso "

Tal pretensión esta abocada al fracaso, pues ello choca con el art 1.166 CC sin que ese "interés del concurso " se puede convertir en un instrumento para alterar las bases del Derecho contractual.

La declaración de concurso no significa que no se aplique al contrato el régimen legal correspondiente, con las salvedades previstas en el LC. Y entre ellas no hay ninguna que diga que por interés del concurso deja de aplicarse la regla de la identidad de las prestaciones consagrada en el art 1166CC, que es el precepto aplicable ( y no el art 62LC ) y para cuya exégesis podemos traer a colación, por su analogía con el caso presente la STS de 22/3/1999 en la que se dice se trata de una "...norma incluida dentro de la sección que regula el cumplimiento de la obligación y que se refiere al requisito objetivo de identidad: el deudor debe entregar la cosa debida y no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente , aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Así, en el presente caso, la vendedora demandada no puede obligar a los demandantes compradores de un terreno con chalé a que reciban un terreno distinto, aun cuando sea mayor que el que fue objeto del contrato de compraventa.

La obligación de otorgar la escritura pública, prevista en la cláusula anteriormente transcrita no ha sido cumplida por la parte vendedora demandada y le es imposible jurídicamente hacerlo porque no puede obtener la certificación de terminación de obra , a no ser que cambie la cosa debida, objeto del contrato lo que no cabe hacer, en virtud del mencionado artículo 1166 del Código Civil . Este ha sido infringido por la Sentencia de instancia, por lo que debe estimarse este motivo y dar lugar al recurso de casación"

Por tanto, no entregada la vivienda pactada no cabe imponer al comprador que asuma como entrega otra , que implica necesariamente una distinta ubicación, que afectan a circunstancias como vistas , orientación... sin que, en todo caso, se pueda afirmar que la entrega de cosa distinta está dentro del "margen de tolerancia" cuando ni siquiera se ha concretado qué inmueble es el que debe ser entregado, y por ende es imposible -en vía de hipótesis- la verificación de ese "margen de tolerancia ".

Y ello al margen de esa "inapetencia " actual del comprador a la vivienda por cambio de ciclo económico a la que se refiere la concursada, pues aunque ello pudiera ser cierto, en ningún caso puede tacharse su actuación como abuso de Derecho sino ejercicio legítimo a desligarse de un vínculo que le tiene atado desde 2005 sin posibilidad alguna de cumplimiento

Cuarto . Los efectos de la Resolución contractual

Siendo, pues, procedente la Resolución contractual, la misma lleva aparejada varios efectos , unos de carácter necesario ( la eficacia liberatoria ) y otros contingentes (eficacia restitutoria e indemnizatoria)

La Resolución contractual produce la extinción de la relación obligatoria para el futuro, de manera que quedan liberadas las partes de las obligaciones asumidas en virtud del contrato pendientes de ejecución (así lo dice el art 62.4 expresamente), y por ende la promotora concursada ya no deberá entregar la vivienda, sin que tampoco esté obligado el comprador a abonar cantidad alguna

Junto a esta eficacia liberatoria, se predica la eficacia restitutoria ex art. 1303 y concordantes CC por extensión al implicar la Resolución la pérdida de vigencia sobrevenida de la relación contractual ( S.T.S. 20/7/2001 ), siendo doctrina consolidada que " la Resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir , no con efectos ex nunc, sino ex tunc , lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluído, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la Resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión en el artículo 1.295 del Código Civil al que expresamente se remite el artículo 1.124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el artículo 1.303, y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el artículo 1.123. " ( ST.S. 17/6/1986 ) con la matización respecto de los contratos de tracto sucesivo en los se predica la eficacia ex nunc de la Resolución, ya que como dice la doctrina más autorizada (Diez Picazo), en los contratos de tracto sucesivos o duraderos las prestaciones a que dan lugar gozan de autonomía, satisfacen el interés de los contratantes a medida que se ejecutan; por tanto, no se devuelven estas y sus correspectivos , el sinalagma ha funcionado hasta el momentos de la Resolución.

En el caso que nos ocupa al ser la compraventa un contrato de tracto único ( STS de 10 de febrero de 1997 , entre otras) hay que restituir al comprador las cantidades ya abonadas, sin que éste tenga nada que devolver al no haber recibido nada, pues hasta la traditio el contrato no tiene eficacia real ( art 609 CC )

El problema que se suscita , aunque no lo plantee la parte actora, es la calificación (concursal o contra la masa) de esa suma, debiéndose aquí reproducir la tesis mantenida de manera constante por este Juzgado que considera que son créditos ordinarios

Al respecto el art 62.4 dice " Acordada la Resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior , el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda " a completar con el art 84.2.6 LC según el cual son créditos contra la masa"Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de Resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado".

La norma del art 62.4 aparece como incompleta, ya que i) solo contempla las consecuencias partiendo de que el concursado es el incumplidor y ii) se limita a calificar el crédito a favor del contratante in bonis respecto de las obligaciones vencidas y no cumplidas por el concursado: crédito concursal o crédito contra la masa según sea, respectivamente, el incumplimiento del concursado anterior o posterior a la declaración del concurso. Es decir, más que a regular la eficacia restitutoria parece limitarse a decir cómo se pagan las obligaciones vencidas y no atendidas por el concursado: con dinero concursal o de manera prededudicible según la obligación haya incumplida antes o después de la declaración de concurso , pero no cómo se restituyen las prestaciones parcialmente ejecutadas por una o ambas partes, o más concretamente si la suma dineraria a restituir por el deudor concursado (ya porque eso es lo que recibió ya porque la cosa objeto de contrato recibida se halla en poder de terceros, art 1195 CC al que se remite el art 1124 CC ) es un Derecho de crédito concursal o contra la masa.

Por otra parte, complica más el panorama el que la hipótesis legal parece que está pensada para obligaciones autónomas cada una respecto de las demás y en la que cada una de ellas satisface el interés del acreedor, que es lo propio de los contratos de tracto sucesivo, pero no ocurre así en los de tracto único, en los que aunque se fraccionen, las distintas prestaciones ( vgra los distintos pagos) obedecen en realidad a una prestación única (pago del precio) sin que de manera aislada satisfagan el interés del acreedor

Por ello un sector doctrinal -entre otros Martínez Florez- considera que el art 62.4 solo contempla la Resolución de los contratos de tracto sucesivo en los que la eficacia es ex nunc y solo opera ad futuro

El otro precepto citado-art 84.2.6- resuelve parcialmente el problema, ya que califica como crédito contra la masa los créditos que resulten de ... obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución...por incumplimiento del concursado . Por tanto si el incumplimiento del contrato se produce tras la declaración de concurso , el Derecho de restitución a favor del contratante in bonis es un crédito contra la masa, al margen del momento temporal en el que haya recibido el concursado la prestación a restituir

La solución se ha dicho que es parcial pues no contempla el supuesto de que el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, ya que en ese caso no parece que se pueda hablar de que el concursado incumplió, ya que lo hizo el deudor -la promotora - antes de adquirir la condición que prevé el art 84.2.6.

En esa tesitura son varias las razones que abocan a calificar en ese caso el derecho de crédito derivado de la restitución como crédito concursal ordinario:

i) la ausencia de norma expresa que le otorgue la condición de crédito contra la masa, que no pueden presumirse ( art 84.1 LC ).

ii) el art 84.2.6 º a sensu contrario, pues si éste solo califica contra la masa el crédito restitutorio derivado del incumplimiento del deudor concursado, hay que entender que distinto ha de ser el tratamiento en caso de incumplimiento del deudor antes de la declaración de concurso

iii) la interpretación sistemática con el art 73.3 y 86.2.8 LC (en sede de reintegración) en los que, tratándose de supuestos también de ineficacia contractual , expresamente sí se prevé que el Derecho a la restitución tendrá la consideración de crédito contra la masa; previsión que aquí no aparece

iv) la interpretación teleológica: los créditos contra la masa, salvo las excepciones legales, responden a actuaciones postconcursales (art 84.2.5 o 84.2.9), independientemente del momento en que se declaran estas.

El carácter extraconcursal de determinados créditos (contra la masa) sólo tiene razón de ser cuando los acreedores contribuyen con su sacrificio "actual" al mantenimiento de la actividad patrimonial del concursado. Ese es el principio que preside la regulación de los créditos contra la masa ( art. 84 LC ) , pues como tales se entienden los que se adquieren por el concursado o por la administración del concurso tras la declaración del concurso (salvo los del art. 84.2.1ª : salarios de los últimos 30 días) , en interés común de los acreedores para lograr la finalidad del concurso , esto es, maximizar el valor del patrimonio concursal y continuar la actividad, como medio para alcanzar el fin primordial de la satisfacción (cobro) de los acreedores, y todo ello huyendo de privilegios entre ellos (pars conditio creditorum). Por esa razón tales deudas posteriores (de la masa) se satisfacen antes que las deudas del concursado. Y aquí esa nota no se puede predicar: los acreedores lo son previos al concurso y su sacrificio ya se ha producido cuando éste se declara, ya que aquí no hay las cantidades entregadas postconcursales

E iguales razonamientos son trasladables respecto de la eficacia indemnizatoria , pues el art 84.2.6 solo considera como crédito contra la masa las obligaciones de... indemnización en caso de Resolución... por incumplimiento del concursado", esto es , por incumplimientos postconcursales, no en el caso de incumplimiento del deudor promotor antes de la declaración de concurso, por lo que por lo dicho ut supra, el crédito indemnizatorio se califica como concursal ordinario, coherente así con la del efecto restitutorio, con una especialidad impuesta por la legislación concursal y es la relativa a los intereses en caso de crédito concursal , que por imperativo del art 92.3 tienen la consideración de subordinados

En el caso concreto de viviendas con entrega de cantidades anticipadas es de aplicación la legislación protectora contenida en la Ley 57 /1968, de 27 julio de 1968 que regula percepción de cantidades anticipadas en su construcción y venta. Aunque hay resoluciones que aplican el interés del art 3 de esa norma (entre otras SAP de Asturias de 27/6/2005 o AAP de Valencia de 28/11/2008) otras se decantan por entender que los intereses son los legales, dada la redacción de la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 ( SAP de Murcia de 25/11/2008 ), que es la que se asume a la vista de que es la seguida en Sentencia de 14 de enero de 2009 por la AP de Alicante, Sección 8 ª , entre otras

Estos criterios de clasificación has sido confirmados por la AP de Alicante, entre otras, en la Sentencia antes citada y otras recaídas en mismo concurso ( Herrada del Tollo)

En el caso presente es evidente que nos encontramos ante un contrato que al tiempo de declararse el concurso - 2011- estaba ya incumplido unos años antes por la promotora vendedora, por lo que la suma anticipada cuya devolución procede tiene la calificación de crédito concursal, más el interés legal anual desde la fecha de los pagos anticipados hasta la fecha de declaración de concurso ( art 59 LC ) con la calificación de crédito concursal subordinado

Al margen de ello la controversia gira sobre la suma entregada a cuenta, que se afirma en la demanda que fue de 83.740?,pero solo reconocido por la concursada la suma de 6.000? , sin que nada aporta la AC que se limita a calificar esos 77.740? de diferencia como contingentes cuando antes del concurso (que es lo relevante) no había litigio

Si bien es cierto que en el contrato solo figuran eso 6.000?, apareciendo e compromiso de la promotora de devolver 77.740 ? en caso de no entregar el apartamento objeto de contrato en un documento de "garantía adicional al contrato de compraventa " ( doc num 6), debe prospera la tesis de la actora por las siguientes razones:

i) no casa esa "garantía adicional al contrato de compraventa " con el contrato en el que se excluyen esas indemnizaciones ( cláusula 12º y 14º)

ii) en las negociaciones extrajudiciales mantenidas entre las partes no se ha negado nunca por la promotora esa entrega (doc num 32) y se reconoce que hubo un importe que se recibo en dinero B ( correo electrónico de 18/6/2008, adjuntado la doc nº 7)

Aunque el importe a devolver sería el mismo si se considerase una especie de cláusula penal, concursalmente el resultado clasificatorio podría ser dispar , por lo que no es baladí la cuestión, sin que en todo caso - y en vía de hipótesis- se considere procedente exoneración o moderación de esa "suma indemnizatoria" atendida la culpa del contratante incumplidor

Quinto - Costas

Tratándose la cuestión referente al cumplimiento forzoso del contrato y el alcance del art 62LC una materia sobre la que no existen pautas jurisprudenciales consolidadas, procede no hacer expresa imposición de las costas causadas, según permite el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por remisión del artículo 196.2 de la Ley Concursal

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado.

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por Elvira contra ROYAL CLASS RESORT.S. SL con intervención de admón. concursal debo declarar la resolución de contrato de compraventa de fecha 21/7/2005 y debo condenar y condeno a la concursada a reintegrar a la parte actora la suma de 83.740 ?, más los intereses legales anuales desde la fecha de los pagos anticipados, hasta la fecha de declaración de concurso

Los créditos por restitución tienen la calificación de crédito concursal ordinario y los intereses la de concursal subordinado

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de 5 días ( artrt 197.4 LC)

Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto "pago recurso de apelación", sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículos 451 y 452 de la LECn y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre).

Así por esta Sentencia , de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

El magistrado Juez

PUBLICACIÓN.- A la presente Resolución se le ha dado la publicidad prevista por las leyes. Doy fe.

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