Sentencia Civil Nº 51/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 512/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00051/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 512/12

En OVIEDO, a once de Febrero de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 51/13

En el Rollo de apelación núm. 512/12, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 360/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pravia, siendo apelante CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SANTIANES S.L., demandado reconviniente en primera instancia, representada por el Procurador DON BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ y asistida por el Letrado DON FERNANDO LUIS HERRERO MONTEQUIN; y como parte apelada DOÑA Valentina , demandante reconvenido en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA VISITACION RIVERA DIAZ y asistida por el Letrado DON INDALECIO TALAVERA SALOMON; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pravia dictó sentencia en fecha 16 de Julio de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1.- ESTIMO íntegramente la acción ejercitada por la demandante, Valentina y, en consecuencia:

1.A) Declaro la resolución del contrato de obra celebrado entre las partes aquí litigantes con fecha 6 de octubre de 2010.

1.B) Condeno a la demandada inicial, 'Construcciones y contratas Santianes, S.L.', al abono a la demandante inicial, y reconvencionalmente demandada, Valentina , de las cantidades por ella satisfechas a la demandada por causa del contrato de arrendamiento de obra de autos, que ascienden a la cantidad de 52.520,34 euros.

2.- DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por la demandada inicial, 'Construcciones y contratas Santianes, S.L.', y por Aureliano , y en consecuencia, absuelvo a la inicial demandante, y reconvencionalmente demandada, Valentina , de las pretensiones reconvencionalmente formuladas frente a la misma y objeto de esta litis.

3.- Con imposición de las costas (1) a la inicial demandada, 'Construcciones y contratas Santianes S.L.'. y reconvencionalmente demandante, así como (2) al codemandante reconvencional, Aureliano .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6-2-2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relevantes de que ha de partirse a la hora de resolver el presente recurso son los siguientes:

La actora Doña Valentina , propietaria del inmueble denominado DIRECCION000 , sito en la localidad del mismo nombre del municipio de Pravia, concertó con la mercantil demandada, Construcciones y Contratas Santianes S.L., un contrato de arrendamiento de obra en fecha 6 de octubre de 2010, cuyo objeto lo constituía la rehabilitación parcial de 900m2 de la cubierta del mismo, con la realización de los trabajos reflejados en el presupuesto previo que se unió como anexo al contrato ( doc. 9 de la demanda al f. 22 de los autos)

Esos trabajos en lo que aquí interesa consistían en: 1) retirar tejas y desescombrar; 2) Alinear tejado con rastrel de pino o castaño y colocar placas de fibrocemento; 3) Retejar con teja vera; 4) colocar cumbreras, remates, limas etc. (igual que lo existente); 5) Cambiar viga de 30x30 x8 metros de largo y, 6) Sustituir pontones en mal estado y colocar tablero de acabado madera.

Tales obras, junto con otras menores de colocación de tres ventanas, dos tipo velux, colocación de chimenea nueva y limpieza de la preexistente y colocación de 36 ml de canalón de cobre, además de reparación de la cubierta preexistente, en referencia a los otros 400m2 que había sido objeto de reparación anterior por terceros, fueron presupuestadas en 61.630 €, sin incluir impuestos, comenzando la demandada su ejecución el mismo día de la firma del contrato, momento en que la propiedad, según lo pactado, le abonó 24.000 €, que suponía el 40% de su importe( doc. 2 de la demanda f. 17) continuando efectuando pagos durante su transcurso que se prolongo por espacio superior a cuatro meses, así el día 2 de diciembre del mismo año abonó 9000 € mas otros 1000 € de aumentos; 12.520 € el día 30 del mismo mes, (Doc. 3 y 4 de la demanda) , seguido el 2 de enero de 2011 de otro pago, también en concepto de aumentos referidos a una despensa que no había sido inicialmente contratada, por importe de 3000€, y finalmente un ultimo pago por el mismo importe de 3000 €, el día 9 de febrero de 2011.

Cuando la obra estaba prácticamente finalizada, pendiente de remates, la propiedad, que hasta entonces y durante los mas de cuatro meses que había durado la misma había seguido su evolución por medio de un familiar, estimando que tenia defectos sustanciales, de los que no consta advirtiera durante su transcurso a la contrata, decidió poner fin a la relación contractual, ' echando' de la obra a esta ultima en fecha 24 de febrero de 2011, como así reconoce en su demanda y resulta del Acta Notarial de presencia levantada por esta ultima adjuntada con su contestación y demanda reconvencional ( f. 41 de los autos).

Posteriormente en mayo siguiente, tras solicitar de un arquitecto técnico la elaboración de un informe sobre deficiencias, presenta la demanda rectora de este procedimiento a la que se adjunta el mismo, aunque por un error de foliado obre a los f. 119 y ss. de los autos.

En la misma se invoca la existencia de un incumplimiento total o esencial del contrato de obra por la contratista que hacia inhábil la cubierta instalada por la presencia de defectos que no eran susceptibles de subsanación, precisando así su demolición y construcción de una nueva, postulando por ello se declarara resuelto el contrato con la correlativa obligación de la contratista demandada de devolución de lo entregado a cuenta que ascendía a 52.520€, pese a que de ellos 4000 se correspondían a aumentos que obra que nada tenían que ver con las deficiencias denunciadas en su apoyo.

La mercantil demandada en su contestación se opuso a la resolución y consiguiente reintegro, negado la existencia de incumplimiento que le fueran imputables estimando que los defectos que se alegaban existentes, esencialmente de acabado, eran debidos al propio objeto de las obras contratadas, limitado al cambio de la cubierta, sin sustitución de la estructura portante, que al presentar defectos de planeidad había condicionado la imposibilidad de un perfecto acabado, pero que en todo caso era perfectamente hábil para cumplir la función de estanqueidad, como lo evidencia el hecho de no haberse acreditado por la actora que se produzca filtración alguna, lo que le llevó a postular la desestimación integra de la demanda, a la vez que formuló reconvención solicitando se condene a la actora a permitir su finalización y remate y al pago del precio pendiente que, con determinados aumentos, cifro en 27.403,40€, IVA incluido al tipo del 18%, proponiendo el correspondiente informe de un perito arquitecto superior, que lo emitió avalando esa funcionalidad de la cubierta, valorando las obras que serian necesarias para subsanar los puntuales defectos de remate que presentaba y partidas omitidas en un total de 2.201,20€. A esa reconvención se opuso la actora reiterando su pretensión inicial.

La sentencia de primera instancia acogió la tesis de la actora, al reputarla acreditada con el análisis que efectúa de la prueba obrante en autos, y desestimo la reconvención con imposición de las costas de ambas a la contratista y, frente a tales pronunciamientos, se alza el recurso de esta ultima, denunciando la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de Primera Instancia, reiterando las pretensiones de su demanda reconvencional.

SEGUNDO.-La cuestión esencial que por ello vuelve a plantearse con el presente recurso a la decisión de la Sala es fundamentalmente de hecho y no otra que la de determinar, partiendo de la obra inicialmente contratada y de la finalmente ejecutada por la mercantil demandada, si los defectos de que adolece la misma son imputables a esta ultima y además de una entidad tal que no permiten su subsanación, como se sostiene en la demanda y acepta la recurrida o, por el contrario, son parciales y susceptibles de subsunción, como se sostiene en el recurso.

Para su resolución ha de tenerse en cuenta, como ya esta Sala ha tenido ocasión de señalar en resoluciones precedentes, en relación al contrato de arrendamiento de obra regulado en el art. 1544 del CCivil, que es el convenido entre las partes, que el mismo es un contrato bilateral y, en cuanto tal, generador de obligaciones reciprocas en el que, frente a la prestación señalada a favor del contratista, concretada en el pago del precio por parte del comitente o dueño de la obra, ha de situarse, como contraprestación adecuada del mismo, la obligación de entregar la obra conforme a las cualidades pactada entre las partes, ya que este contrato no se agota en la mera ejecución de la obra encomendada, sino que exige por parte de la contratista una realización de misma reuniendo las calidades, utilidad y/o funcionalidad prometida y que además no adolezca de vicios o defectos que priven o disminuyan el valor o la utilidad prevista en el contrato por el comitente, dado que es precisamente ese resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye su esencia , según una consolidada jurisprudencia del TS reflejada, entre otras muchas, en sus sentencias de 30 de enero 1997 y 14 de julio de 2006 .

En el mismo el comitente o dueño de la obra puede rehusar el pago del precio si el contratista no le ha hecho la entrega, no puso la obra a su disposición o bien en supuestos en que los defectos que presente la ejecutada priven totalmente de valor y utilidad a la misma( excepto non adimpleti contractus), debiendo tenerse en cuenta que al ser la resolución la mayor de las sanciones previstas en el ordenamiento para el incumplimiento su procedencia en cada caso exige la cumplida prueba por quien la insta de que los defectos que presenta la obra son importantes, sustanciales y hacen la misma impropia para satisfacer el interés y función para la que fue contrata sin posibilidad de subsanación.

De ello deriva que no puede ser instada la resolución cuando lo mal ejecutado u omitido carezca de suficiente entidad, en relación al total ejecutado, de modo que aun presentando defectos, lo que existe es un incumplimiento parcial o defectuoso( excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso) que al no frustrar la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque pueda disminuirla, limita los derechos que asisten al citado a los de solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos.

En el mismo sentido la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración, ( por todas sentencia de 16 de diciembre de 2005 , y los precedentes en ella citados) ha establecido la doctrina de que:'... si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quedó satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato ... solo permiten la vía preparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio'.

TERCERO.-Partiendo de la precitada doctrina, en relación a la entidad de los defectos que presenta la obra en este caso, la Sala tras un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, no puede compartir la convicción del Juzgador de Primera instancia de existencia de un incumplimiento total y esencial, en cuanto de la mima si bien resulta que la obra presenta defectos y falta de remates, estos últimos, imputables a la decisión de la propiedad de poner fin a la relación contractual antes de la finalización de las obras, los primeros no son de entidad que la haga inhábil para cumplir la función con la que fue contratada, ni menos aun son de imposible, o especialmente dificultosa, subsanación.

En efecto, siendo como es la determinación de la funcionalidad o no de la obra una cuestión esencialmente técnica, para su resolución cobran especial relevancia la prueba pericial practicada al respecto a instancia de una y otra parte.

En este caso se da la particularidad de que ambos informes son diametralmente contradictorios, lo que ante la imposibilidad de su integración obliga a optar por las consideraciones y conclusiones de uno u otro, opción que siempre ha de hacerse valorando cada uno de ellos según las reglas de la sana critica, esto es de la lógica y máxima de experiencia a que alude el art. 348 de la L.E.Civil , reiterando el criterio ya establecido en el art. 632 de la precedente.

Pues bien con arreglo a tales criterios, teniendo en cuenta el contenido de los informes y las razones de ciencia dadas en los mismos así como las aclaraciones vertidas en el acto del juicio por los técnicos que los han elaborado, no puede reputarse lógica y razonable la opción seguida en este caso por el Juzgador de basar su convicción en el adjuntado a la demanda elaborado por el arquitecto técnico Sr. Ezequias , para llegar a la solución que adopta, de proceder en este caso el desmantelamiento total de la cubierta ejecutada por la demandada para su posterior ejecución ex novo, dado que la misma se reputa del todo innecesaria y absolutamente desproporcionada de acuerdo con la doctrina expuesta en el precedente fundamento de derecho.

Que la obra presenta defectos es evidente pero éstos, según resulta de una valoración conjunta de la prueba, vienen en su mayor parte condicionados por la propia decisión de la propiedad de acometer una rehabilitación parcial de la cubierta, manteniendo su estructura portante original, que por su antigüedad y forma de ejecución, presentaba defectos evidentes de planeidad, que condicionaban necesariamente su resultado no tanto a nivel de funcionalidad, que la tiene, sino estético, como así se concluye por el arquitecto Sr. Oscar en su informe( f. 105 y ss. de los autos) y ello hasta el punto, como así puso de manifiesto el citado técnico en aclaraciones (a partir minuto horario 1,31 video 1) de concluir que en su opinión técnica, de no acometerse la sustitución de la estructura portante, la propugnada por el arquitecto técnico en el informe adjuntado a la demanda y por los dos testigos que han sido propuestas por la actora, de desmantelamiento y reparación integral, en los mismos términos de la inicialmente contratada, llevaría a idéntico resultado estético o de acabado.

Que esto ultimo es así, esto es que las deficiencias que presenta al margen de las puntuales exclusivamente estéticas, no afectan a su funcionalidad y son además subsanables, resulta ratificado por el hecho de que en autos existe un tercer informe técnico, el obrante a los f. 95 a98, rodeado de mayor objetividad por haber sido realizado por una arquitecto superior en quien concurre la cualidad de funcionaria publica adscrita al Servicio de Conservación, Protección y Restauración de la Consejería de Cultura y Deportes de esta CCAA, en el que aun compartiendo la existencia de los defectos que se apuntan en el informe adjuntado a la demanda, que le fue facilitado por la propiedad, tras describir los que ella aprecia, concluye que estos últimos, son subsanables en cuanto plantea como necesario la necesidad de que la contrata lleve a cabo las obras correspondientes para su corrección, a cuya ejecución se supedita por tal Organismo el abono a la actora de la subvención que le había sido concedida de 12.672,50€.

En este ultimo informe ciertamente se alude a una falta de nivelado de faldones de cubierta que provoca inexactitud en la alineación de cumbreras y limas, que es el principal de los defectos consignados igualmente en el informe adjuntado a la demanda, pero no se detalla al igual que en este ultimo si la misma afecta a todos, 12 en total de que consta la cubierta, con su casetón, a parte, y en este ultimo caso concretamente a cuales, lo que tiene en este caso indudable relevancia dado que la obra de sustitución de cubierta ejecutada por la demandada, sobre la estructura portante previa, solo afectó a una parte de la misma, concretamente a 900 de los 1294,32 m2 que tiene, según el informe de la Consejería obrante a los f. 195 a 198 de los autos, al haber acometido la propiedad en el año 2006 una reparación parcial del resto que precisamente por presentar deficiencias, en relación al mismo se había incluido en el presupuesto objeto del contrato litigios una partida, la 10ª, para su reparación.

Ese defecto de falta de planeidad de faldones, cuyo alcance y extensión se desconoce al no figurar en el reportaje fotográfico realizado por el perito de la actora, una panorámica o visión de conjunto de la cubierta, no puede por ello reputarse acreditado afecte a toda la obra acometida por la demandada ni lo que es mas importante, se concretan en tal informe los efectos que la misma tiene en la funcionalidad de la cubierta. El reportaje fotográfico en que se basan las conclusiones del perito de la actora es absolutamente parcial, hasta el punto de solo reflejarse en el mismo una de las cumbreras de la cubierta para aludir a la indebida utilización de mortero para salvar esa falta de alineación. No puede en base a esa parcialidad o puntualidad del defecto, justificarse una solución tan drástica como la resolutoria planteada en la demanda y acogida en la recurrida, cuando además el arquitecto superior Sr. Cornelio , con titulación mas especifica en la materia objeto de valoración, que el que elaboró el informe a instancia de la actora, tanto en su informe( Pág. 9 y 11 del mismo f. 114 y 116 de los autos) como en aclaraciones, ha puesto de manifiesto que la opción de la propiedad de acometer un simple cambio de cubierta, conservando la estructura portante de la misma que estaba en mal estado, con la finalidad de abaratar costes, influyo en forma necesaria, condicionándolo, en el resultado final, al ser imposible: por una parte, conseguir en tales condiciones el 100% de alineación y, por otraseguir en todo momento fielmente las indicaciones del fabricante de los materiales de cubrición, en referencia en este caso a la improcedencia de usar mortero en la colocación de cumbreras y forma de anclaje de la placa de fibrocemento a los rastreles, ya que son trabajos que deban adaptarse a las condiciones previas de la estructura, extremo que evidencia claramente el reportaje fotográfico adjuntado a su informe, en el que se aprecia la necesidad de utilizar calzas de madera para salvar el pandeo o curvatura de la estructura portante sobre la que se colocaron los rastreles que sujetan la misma.

Ello ha impedido igualmente seguir en todo momento a la hora de sujetar la placa sobre los rastreles, las indicciones del fabricante de sujetar los anclajes a la cobija obligando a hacerlo en la zona de canal. Que ese defecto del anclaje no es generalizado sino que se de en aquellos puntos en que no fue posible efector correctamente es extremo que reconoció el arquitecto Sr. Cornelio en aclaraciones, (minuto 1,31, video 1) poniendo como ejemplo de ello que en la foto núm. 6 adjuntada a su informe se veía un anclaje colocado correctamente en la zona de cobija.

En todo caso, en relación a esta deficiencia de anclaje, lo que no consta acreditado es que la misma sea generalizada y lo que es mas importante, que produzca como efecto, por si sola y sin posibilidad alguna de subsanación, la falta de estanqueidad y filtraciones en la cubierta instalada por la demandada, como se concluye en el informe pericial de la actora y ratifican los dos testigos que fueron propuestos por la misma para corroborar la necesidad de desmontar y volver a ejercitar nuevamente la obra.

De hecho en el informe adjuntado a la demanda, realizado días después del abandono obligado de la obra por la demandada, concretamente el 1 de marzo de 2011, para aludir a la producción de filtraciones se habla siempre en futuro,' provocara', no aportándose reportaje fotográfico alguno en el que se evidencie la presencia de humedades, cuya existencia no fue constatada tampoco por el perito de la demandada Don. Cornelio , en la visita que llevó a cabo para elaborar su informa, casi un año después, el 2 de febrero de 2012, pese a que, según así manifestó en el acto del juicio ( minuto 1,40 video 1)ésta había tenido lugar en unas fechas en que había llovido bastante. Como explico en fase de aclaraciones, los restos de humedad que existían en el interior de la vivienda, además de poder ser anteriores a las obras, coincidían, con zonas puntuales criticas de la cubierta, concretamente las lima hoyas, que no estaban rematadas, por el abandono de la obra que hubo de hacer la demandada a instancia de la propiedad.

En conclusión, los defectos que aprecia existente en la obra la Arquitecto de la Consejería y que ésta detalla en su informe, con excepción del genérico referido a la falta de nivelación de faldones, que no puede estimarse sea imputable a un mal hacer de la constructora, a lo que no obsta la alineación a que se había comprometido pues esta ha de interpretarse con las necesarias y lógicas limitaciones que derivaban de lo parcial de la obra encomendada a que alude el arquitecto Don, Cornelio en su informe, y el de anclaje a los rasteles de la placa de fibrocemento, que no consta produzcan en este caso filtraciones, son todos ellos puntuales y subsanables, bastando para ello con rematar las limahoyas y los encuentros de la cubierta por el interior que presentan rebabas en el aislamiento y mortero aplicado así como proceder a revisar y colocar las tejas que aparecen levantadas o rotas en las fotografías unidas al informe del arquitecto técnico Don. Ezequias adjunto a la demanda, que obedecen en este caso, en extremo que ratificó el testigo de la demandada Sr. Sergio , ( a partir minuto horario 58,20 video 1) al hecho de que cuanto ya estaba ejecutada la obra la propiedad decidió cambiar una viga, lo que exigió apuntalar el tejado y actuar sobre el mismo, cambio de viga que pone de manifiesto la fotografía 10 del informe del perito Don. Cornelio obrante al f. 112 de los autos, dado que en el contrato inicial solamente se había solicitado la sustitución de una( apartado 5) y en la misma aparecen dos nuevas.

Los incumplimientos imputables al demandado deben ser por ello calificados de parciales, algunos de ellos determinados por la propia naturaleza de la obra, de entidad en absoluto sustancial, dado que no pueden estimarse afecten en forma irreversible y sin posibilidad de subsanación a su funcionalidad, no justificando por ello la resolución de un contrato, y desmontaje de una obra de la entidad y coste de la contratada, con devolución del precio pagado y exoneración del pago del que quedaba pendiente, como lo evidencia el hecho de que el coste de su subsanación para dejar la cubierta plenamente funcional, es muy inferior al que restaba por abonar y esta cifrado, en una cantidad absolutamente residual que no alcanza al 0,5% del total valor de la obra.

La demanda principal debe por ello ser desestimada al no proceder la resolución y reintegro del precio abonado en el que además se contienen partidas, que ascienden a 4000€, que nada tienen que ver con las deficiencias que se denunciaba en la misma presenta la obra de reparación de la cubierta objeto del contrato, sino con aumentos encargados por la propiedad a los que no consta acreditado alcancen las mismas.

CUARTO.-En cuanto a la reconvención, debe ser estimada en forma parcial toda vez que el incumplimiento parcial existe y las consecuencias del mismo son, como se ha razonado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, bien la subsanación de las mismas sin coste añadido alguno para la propiedad, bien la minoración del precio de la obra en cantidad coincidente con el importe de tal subsanación.

Pues bien, aunque en estos supuestos de prestación defectuosa, esa opción por el cumplimiento in natura , o la resarcitoria del importe a que asciende la reparación de las deficiencias, corresponde a la propiedad de la obra, según así lo ha venido declarado la jurisprudencia del TS, entre otras en sus sentencias de 10 de octubre de 2005 , 10 de marzo y 20 de diciembre, ambas de 2004, en este caso al haberse opuesto la misma a la pretensión reconvencional de la contratista de condena a la actora a permitirle su finalización, con lo que ello supone de oponerse a la subsanación in natura lo que procede es la minoración del precio pendiente de pago en el coste que representan tales obras de subsanación, que se fija, aceptando en este punto la valoración fijada en el informe del Arquitecto Sr. Oscar , al ser la única obrante en autos, dada la imposibilidad de diferir su cuantificación al tramite de ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en el art. 219 de la L.E.Civil , con la corrección correspondiente del IVA aplicable, en la cantidad global de 2.014€.

En relación a la liquidación final de la obra y consiguiente determinación de la parte del precio que resta por abonar por la propiedad, debe rechazarse la pretensión de la mercantil reconviniente de fijar el IVA al tipo superior del 18%, pues en este caso con independencia de cual pueda ser el tipo aplicable, cuestión cuya resolución viene encomendada al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, lo cierto es que las partes en el transcurso de la obra pactaron que el mismo fuera el reducido del 8% que fue el girado por la contratista en la única factura emitida al efecto, asumiendo así que el coste de materiales era inferior al limite legalmente establecido para aplicar ese tipo reducido en obras promovidas directamente por particulares.

Asciende así el precio total de la obra, incluido la obligada repercusión del IVA, a la cantidad total de 66.560,40€, de la que deducida la que se reconoce abonada por la obra inicialmente contratada, que ascendió a 48.520 €, supone que reste por abonar de misma la cantidad de 18.040,44 €.

En cuanto a los aumentos, los que constan acreditados han sido realizados a instancia y con consentimiento de la propiedad, no son otros que los expresamente admitidos por esta ultima en la contestación a la reconvención, de levantar tejado y retejar y realización de despensa, por importe conjunto de 4800€, a los que ha de sumarse los de colocación de una nueva viga, cuya realización a instancia de la propiedad fue acreditada con la declaración del testigo que la llevo a cabo y cobro su importe, Don Sergio , a que se refiere el recibo adjuntado con la reconvención obrante al f. 38 de los autos, que ascendió a 2000€, cifrándose así los mismos en la cantidad total de 6.800€, de la que está acreditado han sido abonada a cuenta la de 4000€, restando así por pagar exclusivamente la cantidad de 2.800€, que ha de sumarse a la anterior, para el calculo de la liquidación final favorable a la contrata que asciende así a la cantidad total de 20.840,40 €.

Deducida de la misma los 2014,74€, en que se valora el importe de la subsanación de deficiencias, la condena se fija en la cantidad de 18.825.66€.

QUINTO.-Por ultimo en relación a las costas, al proceder la desestimación integra de la demanda, deben ser impuestas a la actora las correspondientes a la misma de la primera instancia, sin hacer por el contrario expresa mención de las causadas por la reconvención cuyo acogimiento parcial procede, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 1 º y 2º, respectivamente, de la L.E.Civil .

Por lo que a las del recurso se refiere, al acogerse parcialmente el mismo no se ha tampoco expresa imposición ( art. 398 1º de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recuso de apelación deducido por la mercantil CONSTRUCIONES Y CONTRATAS SANTIANES S.L.,contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Previa en autos de juicio ordinario núm. 360/2011 instados frente a la misma por DOÑA Valentina , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar con desestimación de la demanda y parcial estimación de la reconvención absolvemos a la recurrente de las pretensiones articuladas en la primera condenando por el contrario a la actora reconvenida, a abonar a la demandada reconviniente la cantidad total 18.825.66€,resultado de deducir de la liquidación final de la obra ejecutada por la misma el precio de subsanación de los defectos que ésta presenta, según la única valoración obrante en autos.

En cuanto a las costas, se imponen las de la primera instancia correspondientes a la demanda principal a la actora, sin hacer expresa mención en relación a las de la reconvención y las causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.