Sentencia Civil Nº 51/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 464/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 464/2012.3.ª

Juicio Ordinario núm. 242/2011

Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona

SENTENCIA núm.51/2013

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUÍS GARRIDO ESPA

JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 2 de esta localidad, por virtud de demanda de Atlanta Agencia de Viajes, S.A. contra Viajes Pacífico, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado la actora la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 20 de marzo de 2012. La demandada se adhirió al recurso.

Han comparecido en esta alzada la apelante Atlanta Agencia de Viajes, S.A., representada por el procurador de los tribunales Sr. Romeu y defendida por el letrado Sr. Domínguez Miras, así como la demandada en calidad de apelada y apelante adherida, representada por el procurador Sr. Rubio y defendida por el letrado Sr. Banqué.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:" Que desestimando la demanda interpuesta por Don Jaime Romeu Soriano, Procurador de los Tribunales y de Atlanta Agencia de Viajes, S.A., contra Viajes Pacífico S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Lucas Rubio Ortega, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales">.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Atlanta Agencia de Viajes, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo a la vez que impugnado la resolución recurrida en cuanto al pronunciamiento sobre costas. De la impugnación se dio traslado a la actora, que presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de la adversa. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 9 de enero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteada la controversia en la segunda instancia

1.Atlanta Agencia de Viajes, S.A. (en adelante, Atlanta) ejercita contra Viajes Pacífico, S.A. (en adelante, Pacífico) acciones de competencia desleal, concretamente:

La acción declarativa de deslealtad de los actos de la demandada consistentes en la captación de sus trabajadores y clientela por haber incurrido en los siguientes ilícitos concurrenciales:

La inducción a los clientes a infringir los deberes contractuales contraídos con la demandante ( art. 14.1 LCD ).

La inducción a los trabajadores y a otros clientes a la terminación regular de sus contratos con la demandante ( art. 14.2 LCD ).

Subsidiariamente, que se consideren tales actos desleales de acuerdo con el art. 4 LCD .

La acción de prohibición de reiterar tales actos.

La condena a la demandada a indemnizarle con la suma de 706.930,14 euros.

La condena a la publicación de la sentencia.

2.La demandada se opuso alegando la excepción de prescripción, a la vez que negando haber cometido actos de competencia desleal de los previstos en los dos párrafos del art. 14 LCD .

3.La resolución recurrida desestimó la excepción de prescripción y consideró que no existían actos de competencia desleal que pudieran serle imputados a la demandada. En cuanto a los clientes, considera que no existió inducción; y, en cuanto a los trabajadores, que no resultó acreditado que hubiera existido intención de eliminar del mercado a un competidor o causarle un grave quebranto. En cuanto a las costas, no hizo imposición apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho.

4.El recurso de Atlanta articula su discrepancia respecto de la resolución recurrida en los siguientes motivos:

a) El porcentaje de probabilidad para dar por probado un hecho psíquico (la intención de la demandada) no debe ser superior al 51 %, lo que debió haber conducido a desvelar las dudas que la propia resolución recurrida afirma ostentar en el sentido de estimar que concurren actos de competencia desleal.

b) Insuficiencia de los hechos probados que se establecen en la sentencia y omisiones de las que adolece.

c) Error en la valoración de la prueba, que conlleva infracción, por inaplicación, del art. 14.1 LCD .

d) Incongruencia, al no pronunciarse sobre el tipo relativo al aprovechamiento de la infracción contractual ajena.

e) Error en la valoración de la prueba que conlleva la infracción, por inaplicación, del art. 14.2 LCD .

f) Con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba que comporta la infracción, por inaplicación, del art. 4 LCD .

5.Pacífico, además de oponerse al recurso de la actora, discrepa de la resolución recurrida en dos puntos, la prescripción y las costas, razón por la que se adhirió al recurso insistiendo en su alegación de prescripción y solicitando que se dejara sin efecto el pronunciamiento sobre costas para imponerlas a la actora aplicando el criterio del vencimiento objetivo.

SEGUNDO. Hechos que contextualizan el conflicto que enfrenta a las partes

6.Los hechos que según la resolución recurrida sirven de contexto al conflicto que enfrenta a las partes son los siguientes:

"1º) Que la entidad demandante ATLANTA AGENCIA DE VIAJES S.A. (en adelante, ATLANTA) y la demandada VIAJES PACIFICO S.A. (en adelante, PACIFICO) son entidades constituidas en el año 1980 que tienen por objeto la organización de viajes corporativos, eventos y congresos. ATLANTA dispone de oficinas en Barcelona, Madrid, Sevilla y Málaga, en tanto que PACIFICO cuenta con oficinas en Barcelona, Zaragoza, Madrid y Sevilla.

2º) Del 20 abril de 2001 al 6 junio de 2006, hasta 11 trabajadores de ATLANTA causaron baja en la demandante y pasaron a integrarse en la plantilla de PACIFICO. Aún cuando en el escrito de contestación no se admite expresamente como cierto dicho hecho (folio 225), debe tenerse por acreditado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 405 de la LEC , dado que tampoco se refuta y PACIFICO no puede desconocer si los trabajadores que se reseñan en el cuadro sinóptico del hecho segundo de la demanda forman parte de su plantilla. En cualquier caso lo acontecido hasta el año 2006 se menciona en la demanda como mero antecedente de los hechos acaecidos en relación con las delegaciones de Madrid y Sevilla, que son aquellos en los que se sustenta la acción de competencia desleal.

3º) El 30 de noviembre de 2007, después de anunciarlo con un mes de antelación, Doña Marí Trini , directora de la delegación de Madrid de ATLANTA, también denominada Unicongrés Madrid, causa baja en la compañía, incorporándose a la demandada el 10 de diciembre. La Sra. Marí Trini contaba por entonces con nueve años de antigüedad en la actora. Todo su equipo en ATLANTA, compuesto por cuatro trabajadoras, también abandona la empresa y se incorporan a PACÍFICO. De este modo Doña Custodia y Doña Josefa causan baja el 31 diciembre 2007, Doña Rita el 15 febrero 2008 y Doña Adolfina el 11 de febrero de 2009. Doña Marí Trini admitió en el acto de la vista que el trasvase de trabajadores afectó a toda la delegación de Madrid, al menos de la sección de Congresos, admitiendo igualmente que los clientes más estables y relevantes de ATLANTA también pasaron a integrar la cartera de clientes de PACIFICO.

4º) De este modo y por lo que se refiere a la Delegación de Madrid, la ASOCIACION ESPAÑOLA DE CIRUGÍA, que en el año 2006 ATLANTA le facturó 1.088.802,44 euros y en el ejercicio 2007 760.180,13 euros -extremos que resultan del informe pericial que se acompaña a la demanda como documento 76-, prescindió de los servicios de la demandante para contratar a PACIFICO a partir del ejercicio 2008. Lo mismo ocurrió con la ASOCIACION DE ENFERMERÍA VASCULAR, a la que la actora facturó en el año 2006 176.857,93 euros y en el año 2007 261.413,10 euros, y con la ASOCIACION ASPACK (126.975,04 en el año 2006 y 185.890,20 euros). En cuanto a esta última, de los emails que se acompañan a la demanda (documentos 49 a 51) se deduce que rompió con ATLANTA por la relación de confianza que su secretario general, Don Arcadio , mantenía con Doña Marí Trini . Ésta admitió en la vista -extremo que también resulta de aquellos documentos- que ASPACK compensó a ATLANTA económicamente por la rescisión del contrato.

5º) El 5 de agosto de 2009 Don Emiliano , Director Nacional de la División de Congresos de ATLANTA y Directos Regional de la Zona Sur, con sede en Sevilla, causa baja voluntaria en la compañía y se incorpora a PACIFICO. Dos personas de su equipo, Doña Milagros y Doña Violeta , también abandonan ATLANTA el 14 de septiembre de 2009 y el 4 de enero de 2010, respectivamente, integrándose en la delegación de Sevilla de PACIFICO. Don Emiliano admitió en el acto de la vista que los dos clientes más relevantes de ATLANTA, la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE GERIATRIA Y GERONTOLOGÍA (SEGG) y MERCK SHARP & DOHME DE ESPAÑA S.A. (MERCK), dejaron la compañía y actualmente organizan sus congresos con PACIFICO.

6º) En cuanto a la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE GERIATRIA Y GERONTOLOGÍA (SEGG), su Secretario General, Don Miguel , afirmó en el acto del juicio que en quien confiaban para la organización de sus congresos era en Don Emiliano . Por ello, con el acuerdo unánime de su órgano de dirección, decidieron resolver el contrato que mantenían con ATLANTA y confiar la organización del congreso del año 2010 a PACIFICO. Con la demanda (documento 55) se acompaña el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre ATLANTA y la SEGG, en cuya estipulación decimoprimera las partes convienen que ésta podría rescindir el contrato si ATLANTA 'cambiara unilateralmente por cualquier causa la persona que actualmente gestiona sus congresos' (folio 119). La SEGG se ampara en dicha cláusula para desvincularse de ATLANTA. Según resulta del informe pericial de GMP (documento 76) ATLANTA le facturó en el ejercicio 2009 1.221.368,83 euros. Don Emiliano y el representante de SEGG reconocieron en el acto de la vista que aquél comenzó a organizar el congreso del año 2010 desde ATLANTA y lo concluyó PACIFÍCO.

7º) Por lo que se refiere a MERCK SHARP & DOHME DE ESPAÑA S.A. (MERCK), cliente de ATLANTA hasta el año 2010, a la que facturó en el año 2009 3.960.736,09 euros, de los documentos cinco, seis y siete de la contestación resulta que PACIFICO concurrió con otras catorce empresas al concurso de selección de proveedores para el servicio de agencia de organización de eventos concluido en julio de 2010. El concurso se resolvió a favor de PACIFICIO y de CONSULTORIA DE EVENTOS MT GLOBAL, suscribiéndose con ellas los correspondientes contratos (folio 295).

8º) El 28 de enero de 2011 ATLANTA despide, por causas objetivas, a cuatro de sus empleadas de la oficina de Sevilla, a las que indemniza en conjunto por la cantidad de 27.477,60 euros (documentos 72 a 75 de la demanda). En las cartas de despido (documentos 68 a 71), ATLANTA justifica la extinción del contrato de trabajo en la pérdida como clientes de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE GERIATRIA Y GERONTOLOGÍA (SEGG) y MERCK SHARP & DOHME DE ESPAÑA S.A. (MERCK), que implicó un descenso en la facturación de la oficina en Sevilla del 23,87% en el ejercicio 2010 y del 56,94% el año 2011.

9º) Don Emiliano manifestó en el acto de la vista, a preguntas de este tribunal (minuto 15:35 del segundo vídeo), que el trasvase de trabajadores de ATLANTA -de las delegaciones de Madrid y Sevilla- que se incorporó a la plantilla de PACIFICO alcanzó, aproximadamente, al 30% de la plantilla.

10º) Según resulta de las cuentas anuales del ejercicio 2009 (documento nueve de la contestación), los beneficios en dicho ejercicio importaron la cantidad de 214.053,42 euros, frente a un beneficio de 635.615,21 euros del ejercicio 2008 (folio 323). Ello no obstante, las ventas en el año 2009 se incrementaron sustancialmente, pasando de los 19.137.180,23 euros del año 2008 a los 26.374.771,50 euros del año siguiente. En el informe de gestión, que lleva fecha de 31 de marzo de 2010 (documento diez de la contestación), se expone que la compañía 'ha conseguido superar la grave crisis económica gracias a un estricto seguimiento regular de los ingresos y la adaptación de los recursos al volumen de negocio'. Añade que, aunque continúa la situación de crisis económica general, 'gracias a que los nuevos clientes se están consolidando en su facturación y a las medidas de reducción y contención de gastos, se está consiguiendo salvar de forma satisfactoria'. El informe contempla un descenso en la facturación de alrededor del 10%".

TERCERO. Sobre la prescripción

7.El recurso de la demandada imputa a la resolución recurrida error por no haber apreciado la prescripción al menos en parte de las acciones. Estima la recurrente que los hechos que se le imputan ocurrieron en dos lugares y momentos temporales bien diferenciados, razón por la que no es razonable considerarlos de forma conjunta a efectos de la prescripción sino que debieron haber sido tomados en consideración de forma separada porque la acción estaba prescrita respecto de los primeros de ellos, los ocurridos en la oficina de Madrid, que se remontan a finales de 2007 y principios de 2008. Atlanta tuvo conocimiento de ellos en el mes de enero de 2008, razón por la que al interrumpirse la prescripción por medio del acto de conciliación intentado por la actora ya había transcurrido con exceso el plazo de prescripción anual y al interponerse la demanda también habría transcurrido el plazo de tres años que establece el art. 5 LCD , que no admite interrupción.

8.La actora se opone a este motivo del recurso alegando que los hechos denunciados en la demanda no aceptan un análisis separado, por cuanto todos ellos están concatenados y han sido ejecutados de manera organizada y presidida por unos mismos objetivos: se trata de la captación inicial de los directivos más significativos que posteriormente arrastran a sus equipos de trabajo y a la clientela.

9.Establece el art. 35 LCD que las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.

10.Para resolver la cuestión controvertida lo relevante no son tanto los hechos como las concretas acciones declarativas de deslealtad que puedan entenderse ejercitadas. La independencia o no de los hechos no debe juzgarse en sí misma sino desde la perspectiva de la causa de pedir que integran, esto es, de si cada uno de ellos integra una causa de pedir separada o bien todos ellos se integran en la misma causa de pedir.

11.Es incontrovertido que la demanda ejercitó, con el carácter de principales, dos acciones distintas: (i) la del art. 14.1 LCD ; y (ii) la del art. 14.2 LCD . A ellas debe añadirse, con el carácter de subsidiaria, la acción del art. 4 LCD .

12.Los hechos expuestos en la demanda se integran en cada uno de esos tipos de forma distinta; mientras respecto del tipo del art. 14.1 LCD podría ser considerado cada uno de los actos de inducción a la infracción contractual de forma separada porque la conducta típica no exige ningún dato adicional, en cambio, la conducta del art. 14.2 LCD , la inducción a la terminación regular, exige un requisito adicional, que en el supuesto enjuiciado estaría integrado por la voluntad de eliminar a un competidor del mercado. Por consiguiente, mientras en el primer caso podría considerarse que el dies a quodebe computarse de forma singularizada respecto de cada uno de los hechos, porque cada uno de ellos integra un acto de competencia desleal distinto, en el segundo el cómputo debe hacerse de forma conjunta porque todos los hechos integran un mismo tipo, ya que se encuentran vinculados por el propósito común al que obedecen.

13.Los únicos actos de inducción a la infracción contractual ( art. 14.1 LCD ) que la resolución recurrida ha tomado en consideración han sido:

a) La resolución del contrato por la Asociación Aspack, hecho ocurrido a finales de 2008, cuando la Sra. Marí Trini deja la delegación de Madrid y pasa a trabajar para la demandada, momento en el que se llevó la organización del congreso bianual. En este caso el plazo de prescripción debemos considerarlo interrumpido por la demanda de conciliación que la parte puso el 15 de febrero de 2009, que motivó el acto de 30 de marzo de 2009 (docs. 77-78 de la demanda), y nuevamente por la carta de 29/3/2010 que la demandada contestó el siguiente día 31 de marzo (docs. 79 a 81 de la demanda).

b) Y el hecho contenido en el apartado 6.º del relato de hechos, esto es, la resolución del contrato llevada a cabo por la Sociedad Española de Geriatría y Gerontología (SEGG) por medio de carta de 29 de octubre de 2009. Del hecho quinto se deriva que esta resolución no está relacionada con los hechos acontecidos en la delegación de Madrid, únicos a los que se refiere la alegación de prescripción, sino con los acontecidos durante el año 2009 en la delegación de Sevilla, razón por la que no pueden fundar la excepción de prescripción, ya que aunque la demanda no se presentara hasta el 28 de marzo de 2011, en fecha 31 de marzo de 2010 se produjeron hechos interruptivos de la prescripción.

14.De las acciones que tienen como causa de pedir los tipos de los arts. 14.2 y 4 LCD el plazo de prescripción debe considerarse que comenzó a transcurrir a partir del último hecho imputado, atendido que, en ambos casos, consideramos que se deben tomar en consideración todos los hechos de forma conjunta, lo que también nos permite excluir que haya transcurrido el plazo prescriptivo.

CUARTO. Sobre la incongruencia

15.Comenzamos el examen del recurso de la actora por el motivo de carácter procesal opuesto, aunque el mismo sea el cuarto en el orden que expresa el recurso. Estima la recurrente que la resolución recurrida ha incurrido en incongruencia por no haber analizado si había existido o no infracción contractual grave por parte de SEGG y de ASPACK. En su opinión ello ha impedido al juez pronunciarse sobre si concurre, respecto de esos hechos, la conducta típica del art. 14.2 LCD , esto es, la conducta de aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de la infracción contractual ajena -no inducida-. En suma, lo que plantea el recurso es que el tipo del art. 14.2 en realidad son dos conductas distintas, a una de las cuales no se ha dado respuesta en la resolución recurrida, a pesar de que debe considerarse incorporada a la demanda.

16.La demandada se opone a este motivo del recurso alegando que no es cierto que en la demanda se refiera la parte a esta conducta, como lo acredita el hecho de que también en la audiencia previa limitó los hechos relativos a los clientes SEGG y ASPACK al ilícito del art. 14.1 LCD exclusivamente.

17.Tiene razón la recurrida. La actora únicamente se refirió en la demanda a las conductas de infracción contractual de los clientes antes referidos en relación con el tipo del artículo 14.1 LCD . Por consiguiente, la demandada no podía defenderse más que sobre ello, y tampoco la resolución recurrida podía tomar en consideración un tipo distinto, particularmente cuando la demanda es bien explícita sobre el particular y su lectura indica que, si la parte hubiera tenido la intención de incluir el tipo del art. 14.2 LCD a que ahora hace referencia en el recurso, lo habría hecho con el debido detalle.

Por consiguiente, no existe la incongruencia denunciada. El juzgado únicamente se pronunció respecto de las acciones que la demanda ejercitaba. La invocación de los principios ' iura novit curia'y ' da mihi factum, dabo tibi ius'que hace el recurso delata a la parte: lo que pretende es que el juez utilice su facultad para calificar correctamente la norma invocada para hacer algo que el art. 218.1 , 2.º LEC no permite, esto es, modificar la causa de pedir incorporando al proceso otras distintas a las que la demanda invocó. El problema no es de incorrecta calificación, que es lo único que el juez puede corregir de oficio, sino de no ejercicio de una acción que la parte pretende ahora que se tenga por ejercitada.

QUINTO. Sobre el grado de convicción del juez

18.A modo de introducción, el recurso denuncia que, dado que la propia sentencia expone las dudas que el enjuiciamiento de la cuestión controvertida le ha suscitado, y que le han llevado a no imponer las costas, a pesar de que ha desestimado íntegramente la demanda, la sentencia ha debido exigir un grado de convicción o certeza excesivo, lo que no es propio del proceso civil, ámbito en el que es suficiente, para estimar acreditado un hecho psíquico, un grado de probabilidad superior al 51 %.

19.Aparte de agradecer a la parte que haya aportado al proceso esta importante reflexión, que en lo sustancial compartimos, no terminamos de ver que tenga ninguna aplicación práctica al supuesto enjuiciado. A pesar de que la resolución recurrida haya acudido al criterio de las dudas de hecho o de derecho para no imponer las costas, ello no significa, necesariamente, que el juez haya tenido dudas al enjuiciar los hechos, y particularmente al juzgar sobre las intenciones, y que haya exigido un canon o estándar de seguridad sobre los hechos que resulte inadecuado en el enjuiciamiento civil por excesivamente riguroso.

20.Las dudas de hecho o de derecho, a efectos de excluir la imposición de las costas, no deben enjuiciarse desde la perspectiva del juez sino desde la de la demanda. Y no se trata de dudas subjetivas sino objetivas, que están relacionadas con la dificultad objetiva de acreditar determinados hechos o bien de interpretar las normas jurídicas conforme a las cuales debe resolverse la controversia. En suma, se trata, entendemos, de unas dudas distintas a las que el recurso se está refiriendo. Las dudas que la resolución recurrida expresa no tienen que ver tanto con la prueba de los hechos como con la valoración de esos hechos desde la perspectiva del ilícito concurrencial del art. 14.2 LCD . El requisito o presupuesto del tipo al que se refieren no es susceptible de prueba directa sino que debe ser enjuiciado a través de medios de prueba indirectos, esto es, indicios. De manera que lo que la resolución recurrida expresa es que no existen indicios suficientes que le permitan sostener el juicio de inferencia preciso entre los hechos base y el presumido. Entraremos de nuevo en esa cuestión cuando juzguemos sobre si concurren los presupuestos del tipo referido, momento en el que revisaremos si los indicios objetivos probados nos permiten alcanzar conclusiones distintas sobre la intención de la demandada a las que llega la resolución recurrida.

SEXTO. Omisión en la sentencia de hechos probados relevantes

21.Denuncia el recurso que el fundamento jurídico primero de la sentencia, en el que se establece un listado de los hechos probados del juicio, olvida la mención de hechos muy relevantes para la suerte del proceso y hace una larga enumeración de cada uno de ellos. La demandada (recurrida), con carácter general afirma que no puede considerarse que exista ninguna omisión relevante, ya que los hechos a los que se refiere el recurso no son jurídicamente relevantes.

22.Aunque la sistemática del recurso pretende adaptarse a la de la resolución recurrida, ignora que el relato de hechos que la misma efectúa en el fundamento jurídico primero no pretende ser exhaustivo y agotar todos los hechos relevantes que toma en consideración para juzgar los ilícitos concurrenciales invocados en la demanda. Nosotros lo hemos entendido en un sentido distinto; lo que ha pretendido la sentencia es hacer un relato de los hechos sustanciales que permitan contextualizar el conflicto y servir como punto de partida a la posterior argumentación. En ese mismo sentido hemos imitado nosotros esa sistemática y hemos estimado muy relevante encabezar la argumentación con el mismo relato de hechos que ha efectuado la resolución recurrida. Pero, si no lo hemos entendido mal, ni la resolución pretende, ni tampoco nosotros pretendemos, que esos hechos sean los únicos relevantes. En la argumentación civil, donde no resulta legalmente necesario hacer un relato de hechos probados que sirva de presupuesto a la argumentación propiamente jurídica, no es infrecuente que se combinen la argumentación jurídica y la fáctica, lo que comúnmente facilita de forma importante el desarrollo del discurso argumentativo porque evita reiteraciones innecesarias.

Esa es la razón por la que preferimos apartarnos de la sistemática que propone el recurso y no hacer referencia a los hechos de forma separada o independiente del discurso sobre el derecho, porque ello nos obligaría a reinterarnos. Por consiguiente, no daremos respuesta a las cuestiones que plantea este motivo de forma separada sino que nos referiremos a ellas al dar respuesta a los demás motivos del recurso, y en la medida en la que el discurso lo exija. Así estimamos que estaremos en mejores condiciones de poder juzgar la relevancia de cada uno de los hechos a los que se refiere este motivo del recurso, juicio que en otro caso resultaría muy difícil poder realizar si lo separamos del discurso jurídico, esto es, de la valoración sobre la concurrencia de cada uno de los ilícitos concurrenciales invocados.

SÉPTIMO. Sobre la inducción a la infracción contractual ( art. 14.1 LCD )

23.Tanto en la demanda como en la audiencia previa se concretó la aplicación del tipo de inducción a la infracción contractual del art. 14.1 LCD en la inducción de la demandada respecto de dos clientes de la actora, concretamente la Sociedad Española de Geriatría y Gerontología (SEGG) y la Asociación Aspack, a que incumplieran sus contratos con la actora.

24.La resolución recurrida descartó la existencia del ilícito concurrencial referido con el argumento de que no había existido inducción sino que los clientes decidieron irse con la demandada por la confianza que tenían depositada en los empleados de la actora que pasaron a prestar servicios para la demandada.

25.El recurso discrepa de la resolución recurrida y afirma que la demandada acudió a un ardid (no describe cuál) destinado a desplegar su influencia sobre un tercero. También afirma que la propia resolución recurrida incurre en contradicción cuando más adelante (fj 8.º) habla de captación de la clientela, sin advertir que el término 'captación' es prácticamente un sinónimo de 'inducción'. También expone el recurso que no es exigencia legal que la inducción deba ser directa entre inductor e inducido y que también existe inducción cuando se emplean medios indirectos tales como la captación de los directivos con los que esos clientes tienen la relación de confianza a la que se refiere la resolución recurrida.

Valoración del tribunal

26.Como decíamos en nuestra Sentencia de 5 de Julio del 2012 (ROJ: SAP B 9969/2012 ), el art. 14.1 LCD sanciona un comportamiento realizado en el mercado por una persona que participa en él y con fines concurrenciales ( arts. 2 y 3 LCD ), consistente en la inducción o, lo que es lo mismo, la instigación, incitación, estimulación o persuasión para hacer surgir en otro, sea un trabajador, un proveedor, un cliente o demás obligados, la determinación de infringir alguno de los deberes contractuales básicos integrados en la relación jurídica que le liga a un competidor de quien induce. La acción relevante es, por tanto, el ejercicio de influencia sobre otra persona mediante un comportamiento objetivamente apto o idóneo para motivarla a incumplir obligaciones contractuales básicas, lo que requiere la preexistencia de una relación contractual (aquí el pacto de no competencia) entre el competidor y el inducido, sobre la que incide el inductor.

La norma presupone un elemento finalista de la acción: el objetivo buscado es que el inducido incumpla deberes básicos derivados de un pacto o contrato. La tacha de deslealtad no se condiciona, por otra parte, de acuerdo con el tenor de la norma, a que la acción reprochable vaya seguida del resultado deseado; si es así, podrá repercutir en la eventual condena indemnizatoria, pero no es determinante a los efectos del tipo. Basta a estos efectos con que se haya materializado no ya el resultado (la efectiva infracción), sino la acción relevante.

27.No compartimos que, a estos efectos, sean equivalentes los términos 'inducción' y 'captación', a pesar de que no podemos desconocer el sentido de este segundo término como 'ganarse la voluntad de alguien para que entre a formar parte de un grupo'. La conducta típica del art. 14.1 LCD implica algo más que la simple captación. Por otra parte, la inducción típica del art. 14.1 LCD no es a que pase a formar parte de la clientela sino a algo distinto, a la infracción de los deberes contractuales. Por tanto, no resulta posible la equiparación entre la conducta de inducción a la infracción de los deberes contractuales y la captación de la clientela, de manera que la resolución recurrida no ha incurrido en contradicción alguna cuando afirma que ha existido captación de la clientela pero no inducción al incumplimiento de las obligaciones contractuales.

28.También compartimos con la resolución recurrida que, excluida la existencia de inducción, no resulta preciso referirse a si existió o no infracción contractual porque, aunque ésta existiera, ello sería irrelevante desde la perspectiva del tipo en examen.

OCTAVO. Sobre la conducta de inducción a la terminación regular de los contratos (captación de trabajadores) del art. 14.2 LCD

29.Atlanta imputa a Pacífico el ilícito concurrencial del art. 14.2 LCD por haber procedido a la captación de 8 de sus trabajadores (los 5 que integraban el equipo completo de la división de congresos de la delegación de Madrid y 3 de la delegación de Sevilla), así como por la captación de otros tres clientes que no tenían contrato en vigor pero que trabajaban habitualmente desde años antes con ella (la Asociación Española de Cirugía, la Asociación de Enfermería Vascular y Merck Sharp & Dhome España). Se funda para ello en la alegación de que Pacífico no capta a Marí Trini y Emiliano por su simple capacitación profesional sino que lo hace por su especial posición de dominio o su reconocida influencia para arrastrar a sus equipos de trabajo y a los clientes más relevantes.

30.La resolución recurrida descartó la existencia del ilícito concurrencial invocado por entender no probado el elemento intencional, esto es, la finalidad del agente de expulsar a un competidor del mercado o dañarle económicamente. En opinión del juzgado mercantil, la intención perseguida por Pacífico fue exclusivamente la de obtener un beneficio propio.

31.Atlanta discrepa del parecer que la resolución recurrida expresa y alega que la única finalidad que puede perseguir la captación del equipo completo de la división de congresos de Madrid, así como de la totalidad de sus clientes, no puede ser otra que expulsarla del mercado. Y algo similar estima que ocurre respecto de la delegación de Sevilla, en la que captó al directivo más cualificado en la división de congresos (el Sr. Emiliano ), a sus colaboradoras más experimentadas y a los clientes más relevantes por el volumen de facturación. Y, para valorar que no concurre deslealtad en la conducta, el juzgado acude a varios argumentos erróneos (en su opinión), tales como:

a) la gran movilidad de las plantillas, que es cierta en otras de las líneas de negocio de las partes, pero no respecto de la división de congresos y eventos;

b) contemplar el resultado perseguido, esto es, la desestabilización económica del competidor, cuando lo relevante es la intención y la aptitud objetiva de la actividad desplegada para conseguirla;

c) la facilidad para reemplazar a los trabajadores captados;

d) que la captación del personal no fue en bloque sino que se desplegó durante tres años.

32.Pacífico se opuso al recurso alegando que:

i) los tribunales han venido descartando que la simple pérdida de clientes o la disminución de las ventas constituya una manifestación del ánimo predatorio;

ii) la lectura de las cuentas de Atlanta es bien indicativa de que no ha existido expolio alguno, pues de las mismas resulta que ha conseguido captar nuevos clientes;

iii) la salida de 8 trabajadores no puede considerarse masiva cuando la salida total de trabajadores de Atlanta en el período 2007 a 2011 ha sido de 156 trabajadores; y,

iv) no es cierto que haya captado la totalidad de la clientela de las delegaciones de Madrid y Sevilla.

Valoración del tribunal

33.Como punto de partida es preciso recordar que la inducción a la terminación regular de los contratos es en sí misma lícita. Por consiguiente, nada hay reprochable en que un empresario pueda dirigirse a los empleados de un competidor instándoles a que pongan fin a sus contratos y pasen a prestar servicios para él. Para que la inducción pueda ser calificada como desleal es necesario que concurran las circunstancias que la Ley expresa, esto es, que la inducción tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

34.Esas circunstancias han sido clasificadas por la doctrina y jurisprudencia en dos grupos: (i) por la reprobabilidad de los medios empleados (engaño, maquinación, etc.); y (ii) por la reprobabilidad del fin perseguido, por ser contrario al correcto funcionamiento de la concurrencia de los competidores en el mercado.

35.La circunstancia que debe considerarse invocada en la demanda, y en la que insiste el recurso, consiste en la intención de eliminar a un competidor del mercado. Ello implica que la finalidad de la inducción haya sido el expolio, la obstaculización o la agresión a la posición del tercero.

36.La jurisprudencia ha venido considerando que su interpretación debe ser restringida, esto es, exige una rigurosa valoración de la prueba de la intención de eliminar a un competidor, no concurriendo el requisito cuando la intención es hacer el mercado más abierto y competitivo (así, nuestra Sentencia de 26 de Julio de 2003 -AC 2003/1911 -. En el mismo sentido, STS de 26 de julio de 2004 -RJ 2004/6632-, en un supuesto en el que marcharon varios trabajadores de la empresa competidora y el cliente más importante, que representaba el 80 por ciento de su actividad).

37.La inducción a la terminación contractual acompañada de la intención de eliminar a un competidor del mercado exige que la finalidad de la inducción sea el expolio, la obstaculización o la agresión a la posición del tercero. No exige una especial intención en el inductor pero sí que los actos ejecutados se revelen objetivamente aptos para conseguir cualesquiera de esas finalidades.

38.La prueba de esas finalidades debe deducirse de forma indirecta o indiciaria a partir de datos tales como el proceder sistemático del agente, la cualificación de los trabajadores afectados por la acción, la dificultad para reemplazarlos, el carácter abusivo de la captación, la infracción de un pacto de no competencia o el empleo de listas secretas de clientes.

39.En el supuesto enjuiciado no podemos considerar que haya sido sistemática la captación, pese a que la práctica imputada se haya reproducido en dos delegaciones distintas, Madrid y Sevilla, en un periodo temporal de aproximadamente dos años. Es precisamente la gran distancia temporal entre una y otra captación, particularmente, entre la captación de la Sra. Marí Trini (octubre-noviembre de 2007) y del Sr. Emiliano (agosto de 2009), que creemos que es la única realmente significativa, la que nos lleva a pensar que la captación de una y otro no obedecen a un plan preconcebido ni a una misma unidad de propósito sino que más bien pensamos que se trata de actos entre sí independientes.

39.1.Tampoco el hecho de que en ambos casos la captación no se limitara a quienes desempeñaban cargos ejecutivos sino que hubiera afectado a una diversidad de trabajadores, todos o la mayor parte de los que integraban un área de negocio concreta, la organización de congresos y eventos, nos hace pensar que se trate de una captación sistemática. Lo razonable es que, tanto en uno como en otro caso, la captación de los demás trabajadores de esas concretas áreas de negocio obedezca a una razón distinta que la captación de los ejecutivos y sea simple consecuencia de la propia captación de los ejecutivos. Esto es, que esa captación no obedezca a un plan preconcebido de la demandada sino que sea consecuencia de la propia relación personal y de confianza establecida entre los propios trabajadores captados.

39.2.La distancia temporal existente entre la captación de cada uno de esos ejecutivos creemos que es suficiente como para que la actora ya se hubiera recuperado completamente al ocurrir la segunda de los inconvenientes organizativos derivados de la primera, de forma que nos permiten pensar que no produce los mismos efectos dañosos, desde la perspectiva de la propia organización de los propios recursos humanos, que si esa captación se hubiera producido de forma mucho más próxima en el tiempo.

Por consiguiente, no consideramos que la captación tenga carácter sistemático, a los efectos de considerar que concurra un indicio de la voluntad de la demandada de expulsar a la actora del mercado o desorganizar de forma grave sus recursos.

40.La cualificación de los trabajadores afectados, otro de los indicios que debemos tomar en consideración, se puede predicar únicamente respecto de dos de ellos, la Sra. Marí Trini y el Sr. Emiliano , y procede de una doble circunstancia: (i) en ambos casos se trataba de los jefes del área en cada una de las delegaciones; y (ii) ambos tenían una especial relación con los clientes, hasta el extremo de que su marcha determinó que también arrastrara la de éstos.

De esas dos circunstancias creemos que es la segunda la más significativa para explicar el interés de la demandada en su captación. Y lo que esa circunstancia explica es que quien tenía fidelizados a los clientes no era propiamente la actora sino esos empleados suyos. Ante ello debe entenderse el interés del competidor por captarlos como un acto de mercado de legítima competencia, no como un acto ilegítimo. Lo que creemos que subyace tras esa captación no es el interés de Pacífico por desorganizar a Atlanta y sacar provecho de ello en beneficio propio sino el interés por competir con ella en el mercado ofreciendo a aquellos empleados estratégicos (por su especial relación con la clientela) mejores condiciones laborales. También ésa es una forma legítima de competencia.

41.En cuanto a la dificultad para reemplazar a los trabajadores afectados, no creemos que exista, atendido que no se trata de trabajadores con un grado de cualificación extraordinario. La única duda se puede plantear respecto de los directivos (la Sra. Marí Trini y el Sr. Emiliano ), cargo para el que suponemos que no basta ostentar un grado determinado de cualificación profesional sino que también le es exigible un buen conocimiento del mercado, si bien tampoco en este caso creemos que exista una extraordinaria dificultad para reemplazarlos.

42.En suma, no estimamos que existan indicios suficientes que nos hagan pensar que los actos que se imputan a la demandada obedezcan a la intención de eliminar a un competidor del mercado o un acto análogo asimilable porque no creemos que se trate de actos cuya finalidad sea el expolio, la obstaculización o la agresión a la posición del tercero. En nuestra opinión, coincidente con la que la resolución recurrida expresa, la finalidad de esos actos se limita al simple interés de Pacífico por obtener un beneficio propio, lo que está amparado por las reglas de la competencia.

43.Así se explica que, a pesar de los lógicos inconvenientes que sin duda Atlanta ha debido soportar por los actos de un competidor que juzgamos legítimos, en realidad no podemos considerar acreditado que su posición en el mercado haya resultado amenazada. La propia evolución de su cifra de ventas es buen indicio de ello, pues no solo no han disminuido sino que se han incrementado, por consecuencia de la incorporación de nuevos clientes. Resulta indiferente, a estos efectos, si ese incremento de la clientela se ha producido en la misma área de negocio en la que se produjeron los actos imputados o en otra distinta, aunque próxima. Lo relevante es que ese dato pone de manifiesto de manera indiciaria que los actos que imputa a la demandada no han sido objetivamente aptos para desorganizar sus recursos hasta el extremo de que se ponga en riesgo su propia posición en el mercado.

NOVENO. Sobre los actos de expolio del art. 4 LCD

44.El recurso de la actora discrepa también de la resolución recurrida en las apreciaciones que realiza respecto del ilícito del art. 4 LCD . Estima la recurrente que no se puede exigir el total expolio para considerar que concurre la conducta tipificada en la cláusula general del art. 4 LCD sino que la deslealtad de la conducta es apreciable con independencia del alcance del daño.

45.La recurrida se opone al motivo alegando que la jurisprudencia ha venido sosteniendo la inaplicabilidad de la cláusula general cuando falta algún requisito para que pueda aplicarse algún otro de los tipos específicos establecidos en la LCD.

Valoración del tribunal

46.Como indica la STS 15 de diciembre de 2008 (que cita otras muchas) y la STS 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805), con cita de otras anteriores [ SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262 ) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)]), el art. 5 LCD (actual art. 4) está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley; no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes, sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia, que entraña una norma completa, por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma; su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17 , pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos, y de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva.

De modo que si el comportamiento enjuiciado supera el juicio de valor que le corresponde a la luz de alguno de los tipos especiales, no cabe, por ser contrario a la función del texto legal (que, según su preámbulo, contiene tipificaciones muy restrictivas que, en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o, por lo menos, a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad), considerarlo desleal en el marco del artículo 4, mediante la aplicación de una exigencia de antijuridicidad degradada.

47.Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 4 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008 -RJ 2008, 3089-). Sólo cabe aplicar el artículo 4 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 -RJ 2000, 5097 - y 28 de septiembre de 2005 -RJ 2005, 8889-).

Como decíamos en nuestra Sentencia de 9 de Febrero del 2011 (ROJ: SAP B 1792/2011 ), al haber configurado la LCD una tipificación especial que establece los específicos elementos objetivos que integran la ilicitud de la conducta de que se trata (en el art. 14.2 LCD ), es improcedente su enjuiciamiento desde la perspectiva del art. 5 LCD (actual 4), a menos que la causa de pedir se matice o particularice de tal manera que la conducta así configurada escape al control de licitud que proporciona la norma especial, la cual, debido a esos matices o particularidades, ya no resultaría aplicable. Pero no es el caso, ya que lo que la demanda pretende es que la conducta de inducción a la terminación regular del contrato de trabajo realizada con la finalidad de expulsarla del mercado y de captar su clientela y aprovecharse de sus secretos empresariales (es decir, la conducta que describe el art. 14.2), sea subsumida en el art. 4 LCD , como si este precepto fuera idóneo para sancionar una conducta que, conforme al precepto que la tipifica especialmente, supera el control de licitud.

En suma, la demanda no individualizó los actos concretos que constituían el ilícito del art. 4 LCD , lo que ya es razón suficiente para que tampoco podamos apreciar su concurrencia al menos respecto de la conducta relativa a la captación de los trabajadores, ya que incluso nos debe impedir entrar en su examen.

48.Para mayor abundamiento podemos añadir que la invocación de la buena fe incorpora una exigencia de que los agentes económicos compitan por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones, observando las reglas de corrección y buenos usos en el mercado ( STS 7-3-96 ). Entre los casos en los que la jurisprudencia ha hecho aplicación de la cláusula general se encuentra un grupo de supuestos que pueden considerarse como actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Los actos de captación de clientela han sido objeto de consideración jurisprudencial en multitud de ocasiones desde la perspectiva del art. 5 (actual 4) LCD , partiendo de la consideración de que la captación de clientela, per se, no es ilícita. Al contrario, la lucha por la captación de la clientela es lícita y deseable, por razones de eficiencia económica, en un sistema de libre competencia como el que establece nuestro derecho positivo (cuyo postulado fundamental lo constituye el principio de libre empresa que proclama el art. 38 CE ). La clientela tiene un importante valor económico para los agentes económicos, 'pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización' ( STS 3 de julio de 2008 -RJ 2008, 4367-), por lo que no obsta a su captación por otras empresas cuando los medios empleados sean lícitos. La deslealtad ha de derivar de los medios utilizados o fines perseguidos, atendiendo al principio de competencia por el propio esfuerzo o por eficiencia de méritos.

49.En el supuesto enjuiciado, no compartimos con la recurrente que los medios utilizados por la demandada sean ilegítimos por el mero hecho de que haya conseguido la captación de los clientes a través de la captación de los empleados de la actora. Si la captación de los empleados la hemos considerado legítima, ello nos debe llevar a concluir que también lo es la de los clientes que en uso de su libre derecho de elección en el mercado decidieron acompañar a esos empleados y pasar a trabajar para el competidor de la actora.

DÉCIMO. Costas

50.El segundo motivo del recurso de la demandada Pacífico hace referencia a las costas de la primera instancia y cuestiona que no le hayan sido impuestas a la actora apreciando dudas de hecho y de derecho. Estima la recurrente que la resolución recurrida no ha justificado suficientemente las serias dudas que han determinado que acogiera la excepción al principio objetivo del vencimiento.

51.No podemos compartir completamente lo que afirma el recurso, aunque no le falta algo de razón, por cuanto el razonamiento sobre costas no justifica cuáles son las concretas razones que alimentan las dudas de hecho o de derecho que el juzgado manifiesta ostentar. No obstante, la cuestión es distinta si se toma en consideración la sentencia en toda su extensión; particularmente en el fundamento sexto hace referencia a dónde se sitúan las dudas de hecho o de derecho que se afirma ostentar, pues se explicita que se encuentran en el enjuiciamiento de la conducta del art. 14.2 LCD . El examen de este fundamento justifica correctamente que las dudas que la resolución recurrida expresa proceden del hecho de que concurren algunos indicios que permiten sostener la idea de que la conducta imputada a la demandada pudiera resultar reprochable desde la perspectiva de este ilícito, aunque los mismos se revelan insuficientes para concluir que se ha incurrido en un acto de competencia desleal. En suma, aunque el examen jurídico no resulta tampoco sencillo, las dudas son fundamentalmente de hecho y están relacionadas con el enjuiciamiento, siempre difícil, de los hechos indicativos de la intención de la parte demandada.

52.Por nuestra parte, también compartimos que esas dudas concurren, con independencia de que nosotros no las hayamos tenido al resolver sobre el recurso. Lo determinante a estos efectos, como hemos reiterado en otras resoluciones, no son tanto las dudas subjetivas del juez en el momento de juzgar como que la cuestión pueda aparecer objetivamente dudosa desde la perspectiva de la demanda o desde la de la contestación. En este caso creemos que se cumple ese presupuesto, atendida la propia dificultad que entrañaba para la actora poder acreditar a través de indicios cuál fue la voluntad de la parte al ejecutar los actos de captación de parte de sus empleados.

Ello nos lleva no solo a desestimar este motivo del recurso de Pacífico sino a apreciar asimismo nosotros que también esas mismas dudas de hecho deben justificar que nos apartemos del criterio objetivo del vencimiento que informa el art. 398 LEC y tampoco impongamos las costas en la segunda instancia a la parte actora.

53.Y, en cuanto al recurso de la parte demandada, también íntegramente desestimado, consideramos asimismo que tampoco debemos hacer imposición de las costas porque el enjuiciamiento de los dos motivos que lo fundan plantean asimismo dudas de hecho y de derecho, dudas que creemos que han quedado suficientemente explicitadas en el cuerpo de esta resolución, razón por la que no insistiremos en ella.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Atlanta Agencia de Viajes, S.A. y por Viajes Pacífico, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 20 de marzo de 2012 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, sin hacer imposición de las costas del recurso, al apreciar dudas de hecho y de derecho, en los términos que se han especificado en la fundamentación. Con pérdida del depósito constituído.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.