Sentencia Civil Nº 51/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 292/2010 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 292/10 Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 332/08 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 7 de A Coruña Deliberación el día: 1 de marzo de 2011 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 51/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NUÑEZ JULIO TASENDE CALVO DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 292/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 332/08, sobre 'Reclamación de cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 360.963 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: SAN MARTIN S.A. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Lizarriturri y como APELADA: GALLEGA DE APLICACIONES Y MORTERO S.L. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. López Valcárcel.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 27 de enero de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López Valcárcel en nombre y representación de la mercantil Gallega de Aplicaciones y Morteros S.L. (GAM) contra la entidad San Martín Construcciones S.A. representada por el Procurador Sr. Pérez Lizarriturri. Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Pérez Lizarriturri en nombre y representación de la entidad San Martín Construcciones S.A. contra la entidad mercantil Gallega de Aplicaciones y Morteros S.L. (GAM) representada por el Procurador Sr. López Valcárcel. Debo condenar y condeno a San Martin Construcciones S.A. a abonar a Gallega de Aplicaciones y Morteros S.L. la cantidad de 49.548,25 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente resolución. Con imposición de las costas de la demanda principal a la demandada. ' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 1 de marzo de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, en lo que no discrepen de siguientes.

SEGUNDO.- Conviene precisar el ámbito de conocimiento de este Tribunal. Al preparar el recurso señalaron como objeto de impugnación la demandada la totalidad de los pronunciamientos contenidos en el fallo y la actora la estimación parcial de la reconvención. Sin embargo aquella, en el escrito de interposición restringe el alcance de su pretensión revocatoria al interesar la estimación íntegra de la reconvención, con imposición de costas a la actora, y, subsidiariamente, la del pronunciamiento que impone las costas derivadas de la demanda; no obstante debe notarse que las pretensiones de la reconvención afectan materialmente a las de la demanda, en virtud del mayor o menor alcance de la compensación judicial que pueda operarse en el fallo, a la vez que suponen la admisión del importe de doscientos noventa y seis mil novecientos sesenta y tres euros (296.963 euros) como deuda de la demandada antes de cualquier compensación. Queda así acotado el campo en que opera el efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- En un orden lógico procede examinar en primer término los aspectos generales del recurso de la actora, porque la existencia de daños y perjuicios imputables a ella es el antecedente lógico de lo pretendido en el de la contraparte. Conviene hacer unas consideraciones generales. La Instrucción de Hormigón Estructural fue aprobada por el Real Decreto 2661/1998 y, por tanto, es de rango inferior a la ley, a la que, en principio, está reservada la materia contractual. Por otra parte el contrato de suministro estipulado por las partes prevé, en su condición general primera, que el objeto contratado 'tendrá que reunir las características técnicas exigidas en cuanto a calidad y diseño por el Pliego de Condiciones de la obra y por la Dirección Técnica de la misma, pudiendo ser demostrado documentalmente si así fuera exigido'. En otros términos, la carga de justificar el cumplimiento de las características técnicas de calidad requeridas concernía a la actora y, además, remite su aprobación al criterio de dicha dirección técnica. Así mismo no hay obstáculo legal a que el contrato pueda establecer condiciones distintas o más exigentes que las previstas en la referida Instrucción. Por tanto el rechazo del hormigón por la dirección técnica es posible y eficaz, si, a su juicio, el servido no se ajusta a las exigencias de la obra. Cabe recordar que, al no vulnerar los límites que el ordenamiento pone a la autonomía privada, es jurídicamente admisible la previsión negocial de la intervención de un tercero en la determinación de la prestación y de hecho hay preceptos específicos al respecto (por ejemplo, artículos 1447 ó 1690, párrafo primero, del Código Civil ) y, con mayor razón, en la apreciación de su calidad o características (artículo 1598, párrafo segundo, del propio Código). Todo cumplimiento de una prestación se enlaza necesariamente, por sencillo que pueda ser en algunos casos (por ejemplo en las dinerarias), con un juicio sobre su identidad, exactitud e integridad; incluso en los supuestos en que su objeto se prefiguró de modo absoluto o individualizado es preciso un juicio acerca de si lo prestado coincide con lo convenido. Naturalmente este juicio puede atribuirse contractualmente, en lugar de al acreedor, siempre susceptible de mayor subjetividad, al más objetivo arbitrio de un tercero, en el presente caso a la aprobación o desaprobación de la dirección técnica, de modo lógico, además, habida cuenta del destino de lo suministrado, generador de una situación de clara analogía con la del precepto últimamente citado. Por otra parte la aprobación o desaprobación del tercero designado es obligatoria para las partes ( artículos 1091 , 1258 , 1278 y, específicamente, 1598, párrafo segundo, del Código citado ), sin que se haya intentado siquiera combatirla por extralimitación, sin duda no producida, o iniquidad ('cuando evidentemente haya faltado a la equidad', en expresión del citado artículo 1690, párrafo primero), de difícil concurrencia cuando se basa en comprobaciones técnicas, no solo los ensayos hechos por GOC, empresa no vinculada a San Martín S. A., sino por Applus por encargo de Gallega de Aplicaciones y Morteros, S. L. (en lo sucesivo GAM), cuyo resultado confirmó el de la primera, como reconoció en el juicio oral la Sra. Payo, administradora de la demandante.

CUARTO.- Sentado lo anterior, procede examinar, bien que brevemente por razón de ello, las alegaciones del recurso de la actora. La primera combate la sentencia apelada en cuanto la irrelevancia que atribuye a las irregularidades en el control de recepción en obra y al hecho de la falta de resistencia contratada. Sin embargo la asunción de la tesis de la relevancia solo conduciría a descartar las consecuencias extraídas de los controles irregulares, pero ello no demostraría que el hormigón servido para las dos zapatas conflictivas responde a las exigencias convenidas, carga que contractualmente atañe a la suministradora, ni, mucho menos, veda la eficacia de la desaprobación de la dirección técnica; en realidad, aparte la mención hecha ya a los ensayos de Applus y la manifestación sobre los problemas de la planta en el interrogatorio de la parte actora reseñada en la sentencia recurrida, la actora admitió su incumplimiento de modo inequívoco en la demanda interpuesta contra la suministradora de energía eléctrica (folios 616 y siguiente), a la que pretendió trasladar la responsabilidad reclamada en la reconvención, actuación silenciada totalmente en el recurso cuya omisión resulta especialmente significativa, habida cuenta del valor de acto propio que se le atribuye en la mencionada sentencia, que permanece incólume al no ser controvertido ( artículo 465, 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo demás resulta cuando menos peregrino basarse en defectos del hormigón servido, naturalmente no imputables a la demandada, para sostener que esta debió rechazarlo, pues lo lógico sería no haber intentado entregarlo ( artículo 1258 del Código Civil ). En lo relativo a la alegación segunda no hay razón para apartarse de la valoración probatoria de la sentencia impugnada, al tratarse de un solo testigo, contractualmente ligado a la actora y contradicho por otras declaraciones, y con mayor razón si se repara en que los albaranes correspondientes a los días siete y doce de junio de 2007, en que se hormigonaron las zapatas 22 y 14 (son parte del documento número tres de la demanda), muestran que, aparte de intervenir en el transporte más de seis conductores, en ellos no figura nada en la casilla rotulada 'agua añadida'. En cuanto a la tercera, concerniente a la innecesariedad de la demolición, los criterios técnicos expresados de suficiente seguridad de las zapatas, amén de contradichos por otros, entre ellos el de Applus, no desvirtúan el hecho de que el hormigón entregado carecía de la resistencia contratada y, en definitiva, no pueden imponerse a la destinataria final de la obra (ni, lógicamente, a la demandada compradora de aquel), unas características distintas de las por ella establecidas, pues, como se suele decir, es muy dueña de buscar el margen de seguridad que prefiera, por la evidente razón de que la responsabilidad de la instalación terminada es suya. En definitiva hubo incumplimiento total en cuanto al hormigón correspondiente a las zapatas 14 y 22 y, como es natural, ello generó daño patrimonial a la demandada.

QUINTO.- Así pues han de determinarse los conceptos indemnizables y los aspectos cuantitativos. Dado que la demanda incluye en su reclamación el importe de las facturas correspondientes al hormigón inicialmente servido para las zapatas 14 y 22, así como el del suministrado ulteriormente para ellas la inhabilidad de aquel obsta a la obligación de pagarlo. Cuestión distinta es que deba abonarse el segundo, pedido y entregado sin objeción alguna, cuyo importe (78137,98 euro sin repercusión de IVA) ha de excluirse, por otro lado, de la suma indemnizatoria, como ya se hizo en la sentencia recurrida. Por otra parte no cabe entender que el importe reclamado en la demanda de GAM contra la suministradora de energía eléctrica suponga una admisión de la cuantía del daño experimentado por San Martín, S. A., sujeta a la doctrina de los propios actos, porque, además de dirigirse contra un tercero, dicha demanda hace referencia a la suma, no como debida, sino como reclamada, actitud explicable como previsión de cubrirse de la totalidad de la indemnización interesada por la reconviniente, que, al contestar a la reconvención, se discutió en conceptos y cantidades. Ahora bien, la actitud procesal de la reconvenida respecto a la documental aportada conduce a la aplicación del artículo 326, en relación con el 329, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, desde luego, a estimar probados los hechos que refleja la procedente de terceros, que en realidad no se discute en sí misma, sino, en su caso, la improcedencia de la inclusión del gasto correspondiente. Examinada ya la del hormigón adquirido para la reconstrucción de las zapatas demolidas, procede ocuparse de las demás cuestiones planteadas en el recurso de la reconvenida. En lo concerniente al apartado b) los gastos de personal se combaten en primer término por su importe, que dice ser de treinta y cinco mil euros; pero los conceptos y cuantías resultantes del documento número veinte de la reconvención y del desglose de su última partida en el resumen o memoria del folio 390 no son discutidos objeto de concreta discusión en el recurso. Así mismo no se computan gastos de personal por retrasos, sino por jornadas empleadas en la demolición y reconstrucción de las zapatas 14 y 22, sin que el recurso discuta tampoco la necesidad de las reseñadas. El otro argumento se basa en que la obligación de pagar las retribuciones del personal deriva de los contratos de trabajo, pero el daño patrimonial no consiste en ese pago, sino en el uso del personal para reparar el originado por el incumplimiento de la reconvenida, en lugar de aplicarlo a tareas lucrativas para su empleadora. Se arguye también la improcedencia de cargar el coste de las comidas y hospedaje del personal y manutención y alquiler de maquinaria por el plazo de ocho semanas, como si el problema de las zapatas hubiese causado un retraso de esa duración, cuando también hubo otro con las virolas de cuatro zapatas; el mentado documento número veinte incluye el servicio de grúa para retirar la virola al demoler y colocarla tras la reconstrucción, pero no ningún concepto por dicho problema de las virolas. Tampoco se incluye el alquiler de maquinaria por ocho semanas, sino por un mes, como resulta del citado documento número veinte (lo corrobora la diferencia con el importe de las facturas de los folios 361, 363 y 369), y el cargo por cuba, pisón y palas en realidad responde a períodos inferiores al mes, conforme al resumen del folio 390. Al hacerse las alegaciones sobre supuestos irreales el recurso no está bien fundado en tales aspectos (lo relativo al IVA será objeto de consideración conjunta después). Por lo que hace a las comidas y hospedaje, tales conceptos no aparecen en el meritado documento número veinte y por tanto no son parte de la indemnización reclamada.

SEXTO.- El apartado c) impugna el concepto del acero usado en la reconstrucción por falta de soporte documental. Sin embargo el importe de las partidas correspondientes a las dos zapatas del documento número veinte aparece justificado por la factura de COFEG y documentos anexos (folio 375 y siguientes) y la nota de acopio del folio 388 (apenas un cuatro por ciento del total), con la particularidad de que la suma de sus importes arroja un resultado algo mayor que el del documento número veinte. El apartado d) confunde las horas con su precio, que es igual en ambos casos, y, por tanto, su base irreal acarrea su inefectividad.

SÉPTIMO.- En lo que atañe a la repercusión del IVA, con arreglo al artículo 88, 6, de la Ley reguladora de dicho impuesto, las controversias que puedan producirse con referencia a aquella, tanto respecto a la procedencia, como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa, de modo concordante con lo previsto en el artículo 226, 4, a), de la Ley General Tributaria ; tal vía conduce, en su caso, al orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( artículo 249 de la última Ley citada y 9º, 4, de la Orgánica del Poder Judicial). Así pues no corresponde pronunciarse sobre la cuestión a este Tribunal.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a los apartados g) y h), en los que se impugna la procedencia de la aplicación de porcentajes por gastos generales y beneficio industrial, así como los concretamente empleados; sin duda no tiene razón en esto último, ya que los discutidos lo son usualmente, como consta por notoriedad por razón de oficio (reflejada también en resoluciones de otros Tribunales citadas por la contraparte). Sin embargo tiene razón la recurrente en cuanto al beneficio industrial, porque, aunque se trata de un margen bruto, la reparación del daño no ha de llevar aparejado ninguno por encima del restablecimiento de la lesión patrimonial.

NOVENO.- En definitiva de la indemnización de 311.414,75 euros han de excluirse el importe del hormigón servido para la reconstrucción de las zapatas (91432,96 euros, IVA incluido) y el seis por ciento de beneficio empresarial, con lo que se obtiene la cantidad de 208890,26 euros. La compensación con la cantidad debida a la actora (296963 euros) arroja la diferencia de 88072,74 euros a favor de esta.

DÉCIMO.- Al estimarse parcialmente la pretensión principal de la demandada, no hay razón para ocuparse de la subsidiaria. Las costas de primera instancia se rigen por el artículo 394, 2, y las de apelación por el 398, 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Sres. López Valcárcel y Pérez Lizarriturri, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda y la reconvención, elevar la cantidad principal objeto de condena a ochenta y ocho mil setenta y dos euros y setenta y cuatro céntimos (88072,74 euros), señalar el incremento devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de la presente y revocar la condena en costas a la demandada, en lo demás la confirmamos y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por los recursos. Decretamos la restitución de los depósitos, que llevará a cabo el Juzgado de procedencia, al que se devuelvan las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días hábiles contado desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.