Sentencia Civil Nº 51/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 127/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00051/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0001981 /2012

RECURSO DE APELACION 127 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 245 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MADRID

De: MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL, A PRIMA FIJA

Procurador: PABLO OTERINO MENÉNDEZ

Contra: TIRUVÁN, S. L.

Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 51/2013

Magistrados:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a once de febrero de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 245/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, la entidad MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL, A PRIMA FIJA, representada por el Procurador D. PABLO OTERINO MENÉNDEZ, y de otra, como demandada-apelada, la mercantil TIRUVÁN, S. L., representada por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, en fecha 26 de julio de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR 'DIVINA PASTORA', representada por el Procurador D. PABLO OTERINO MENÉNDEZ, contra TIRUVÁN, S.L., ABSUELVO a TIRUVÁN, S.L. de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con imposición de las costas de este juicio a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de febrero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, bajo el nº 245/09 , a instancia de MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL, A PRIMA FIJA contra TIRUVÁN, S. L., en el que, en fecha 26 de julio de 2011, recayó sentencia en la que se desestimaba íntegramente la demanda formulada por aquélla y se absolvía a ésta de los pedimentos contenidos en la misma, imponiendo a la actora las costas del juicio.

El procedimiento se inició por demanda, en la que la MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL, A PRIMA FIJA ejercitaba, con carácter principal, una acción de responsabilidad contra TIRUVÁN, S. L., junto con una acción de indemnización de daños y perjuicios, con base: 1) en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , por incumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre las partes, respecto de determinadas acciones de la entidad CISNE ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A., en concreto se imputaba a la demandada responsabilidad por culpa in contrahendo por la falta cometida durante la fase de formación del contrato, en particular, su deber de información acerca del valor económico real de la compañía, 2) en los artículos 1.269 y 1.270 del Código Civil , por entender que la conducta de TIRUVÁN, S. L. es susceptible de ser calificada como constitutiva de dolo contractual en su modalidad de dolo incidental y 3) por haber incurrido la demandada en responsabilidad contractual como consecuencia de haber entregado a la reclamante una cosa distinta a la pactada. 'aliud pro alio'; con carácter subsidiario, se ejercitaba una acción por vicios ocultos o 'quanti minoris', con base en los artículos 1.484 , 1.485 y 1.486.1 del Código Civil , con la que se pretendía una rebaja proporcional del precio. La referida demanda, en la que se fijó como cuantía reclamada la de 12.025.216,19 euros, fue objeto de ampliación, como consecuencia -decía la parte- del descubrimiento de la necesidad de acometer nuevos ajustes contables a efectuar en la contabilidad de CISNE ASEGURADORA; en consecuencia, la definitiva pretensión formulada pasaba porque se declarara:

'1.- El incumplimiento contractual de TIRUVÁN, S. L. del contrato de fecha 20 de junio de 2008 de compraventa de acciones de CISNE ASEGURADORA, suscrito con la demandante DIVINA PASTORA.

2.- Se condene a la demandada a satisfacer a la demandante el importe de 16.778.492,19 euros, en concepto de responsabilidad contractual en los términos antes expuestos.

3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no fuera estimada la pretensión anterior, se condene a la demandada a pagar a la actora el ya citado importe en concepto de saneamiento de los vicios existentes en el objeto de compraventa.

4.- En todo caso se condene a la demandada al pago de las costas causadas'.

El citado importe se nutría de tres partidas o conceptos: Uno ascendente a6.339.288,19 euros, que se decía correspondía al sobreprecio que en su día pagó DIVINA PASTORA a TIRUVÁN como consecuencia del engaño sobre el volumen real de primas de CISNE ASEGURADORA; otro de 5.685.928 euros, correspondiente a los mayores ajustes contables impuestos a CISNE ASEGURADORA por la DIRECCIÓN GENERAL DE SEGUROS Y FONDOS DE PENSIONES (DGSFP) en su Resolución de 24 de noviembre de 2008, con respecto a los ajustes impuestos por la propia DGSFP en su Acta de 2 de julio de 2008 (estos dos conceptos fueron computados a los efectos de la demanda origen del pleito); y un tercero por importe de 4.753.276 euros, en concepto de mayores ajustes contables a efectuar en la contabilidad de CISNE ASEGURADORA con base en el informe pericial acompañado con el escrito de ampliación realizado por el Departamento Forensic España (FIDS) de Ernest&Young.

Frente a la citada pretensión, la demanda formuló oposición, alegando, caducidad, en cuando a la acción de saneamiento por vicios ocultos, y rechazando por improcedente la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, con base en la inexistencia, por su parte, de engaño u ocultación alguna; refería, en síntesis, que la contraparte sabía perfectamente lo que compraba y al precio que lo hacía, siendo su intención hacerse con la cartera de primas de CISNE ASEGURADORA. Alude al acuerdo de novación por el que dice la demandante adquirió un 92,82% de la entidad CISNE ASEGURADORA, en lugar del 75% inicialmente previsto, por un precio distinto y menor, lo que entiende supone una anulación del efecto del sobreprecio que ahora se pretende, y al conocimiento que la demandante tenía del balance de CISNE ASEGURADORA, tras la 'due diligence' llevada a cabo por la compradora-reclamante.

SEGUNDO .- Tres son los motivos del recurso de apelación formulado por la entidad demandante MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL, A PRIMA FIJA:

Infracción del artículo 1.311 del Código Civil .

Infracción de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , en relación con los artículos 1.281.1 y 1.282 del mismo texto legal , y error en la valoración de la prueba.

Infracción del artículo 1.490 del Código Civil .

El primero de los motivosse fundamenta sobre la base de entender que la novación del contrato de compraventa de acciones de fecha 20 de junio de 2008 (documento nº 4 de la demanda), que tuvo lugar mediante contrato de 11 de julio de 2008, elevado a público el 18 del mismo mes y año (documentos nº 7 y 8 de la demanda), no convalidó el consentimiento viciado prestado por DIVINA PASTORA.

No alcanza a entender la Sala que la parta recurrente invoque el artículo 1.311 del Código Civil , cuando no lo alegó en la demanda y la sentencia no hace alusión al mismo. No cabe duda que el citado precepto no es de aplicación al presente caso, en el que se ejercita una acción principal, como ya se ha dicho, de responsabilidad contractual y consiguiente indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil y, otra subsidiaria, por la venta de una cosa con vicios ocultos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.484 del citado texto legal . El precepto que la parte considera infringido sólo es aplicable en el caso de que lo resuelto tuviera que ver con la acción de nulidad o anulabilidad a que se refieren los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil ; esto es, en el caso de que la parte reclamante hubiera invocado que el contrato suscrito adolecía de uno de los vicios que lo invalidan conforme a la ley y hubiera pretendido su nulidad, la parte contraria hubiera podido invocar y el Juzgador de instancia acordar que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1.309 a 1.313 del Código Civil , y siempre que concurrieran los presupuestos previstos en el artículo 1.311 del citado texto legal , el contrato había quedado confirmado válidamente. Así se expresa el citado precepto al señalar:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

La parte demandante -apelante en esta alzada- no invocó ninguna causa de nulidad del contrato de compraventa suscrito. Sólo pretende la condena de la contraparte a satisfacerle una indemnización de daños y perjuicios por haber incumplido el mismo -acción principal- o una rebaja del precio pagado por haberse puesto de manifiesto los vicios ocultos de los que adolecía la cosa vendida -acción subsidiaria-; el hecho de que uno de los fundamentos de la acción de incumplimiento contractual sea la existencia de engaño u ocultación por parte de la demandada de determinados aspectos relevantes para la prestación del consentimiento constitutivos de dolo incidental, no autorizan a la parte a invocar el motivo que ahora se esgrime. 'El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'( artículo 1.270-2 del Código Civil ).

La sentencia que se combate por la parte, no alude a confirmación alguna del contrato primigenio, tan sólo indica que de haberse otorgado éste por la parte demandante desconociendo datos que consideraba trascendentales para la suscripción del mismo en las condiciones que tuvo lugar, al momento de la novación del mismo, tales circunstancias ya eran conocidas por ella y no dudó en prestar su consentimiento a tal modificación. Ningún efecto purificador o sanador del contrato ve la Juzgadora de instancia en la novación del contrato de compraventa de acciones, en los términos que recoge el artículo 1.311 del Código Civil . El contrato no quedó sanado porque inicialmente hubiera adolecido de vicio o defecto que lo invalidara; el contrato quedó novado por haber variado las circunstancias que inicialmente se tuvieron en cuenta para suscribirlo. Las partes, al no haber autorizado la DGSFP la inicial venta de acciones de CISNE ASEGURADORA que SANTA LUCIA había hecho a TIRUVÁN, en fecha 14 de marzo de 2008 (documento nº 2 bis de la demanda), acordaron que la venta no alcanzaría el 75 % de las acciones de CISNE ASEGURADORA sino el 92,82 %, con lo que TIRUVÁN saldría del accionariado de aquélla, DIVINA PASTORA se comprometía a pagar a SANTA LUCIA la cantidad de 7.165.874,56 euros que TIRUVÁN debía abonarle, como consecuencia del contrato de compraventa de acciones suscrito entre ellas en marzo de 2008, y TIRUVÁN renunciaba a cobrar 9.000.000 euros que DIVINA PASTORA debía haberle pagado conforme al contrato de 20 de junio de 2008.

En modo alguno la Juzgadora de instancia concluye que en la suscripción del contrato de compraventa de acciones concurrió dolo alguno, como erróneamente afirma la recurrente; basta leer el último inciso del fundamento de derecho tercero de la sentencia que se combate, para aseverar que la Juzgadora 'a quo' emite sus conclusiones en el entendimiento de que, en el presente caso, no se aprecia dolo.

Es cierto que en la sentencia que se recurre se afirma que de la prueba practicada en autos -esencialmente, se dice, la pericial judicial- se desprende que la situación patrimonial de la compañía CISNE ASEGURADORA no era la que reflejaban las cuentas de la sociedad cerradas a 31 de diciembre de 2007 y que ello podría haber viciado la voluntad de la compradora, al momento inicial de adquisición de las acciones, el 20 de junio de 2008, pero de esa afirmación en modo alguno puede extraer la apelante la existencia de dolo. Puede achacar la demandante-recurrente a la demandada-apelada una incorrecta llevanza de las cuentas y todos los incumplimientos, deficiencias u omisiones que la DGSFP pone de manifiesto en el Acta de 2 de julio de 2008 (documento nº 6 de la demanda), pero ello en modo alguno constituye el dolo necesario para la prosperabilidad de la acción de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios que se formula. La acción basada en el dolo incidental se pretende justificar sobre la base de haber engañado la demandada a la actora en el momento previo a la suscripción del contrato de compraventa de acciones, mediante la oculatación a ésta de determinada información, que de haber sido conocida por la misma, hubiera dado lugar -dice- a la suscripción del contrato bajo unas condiciones distintas, por supuesto más ventajosas para DIVINA PASTORA que las finalmente previstas.

La Sala no puede sino dar por reproducidas en esta resolución las conclusiones que se exponen en la instancia, sin duda alguna, de forma acertada y correcta. Antes de la suscripción del contrato de compraventa de acciones, de 20 de junio de 2008, la parte que ahora reclama -la compradora en el mismo- había recibido de la vendedora el 'Cuaderno de Venta de Participación Accionarial Cisne Aseguradora', de fecha 3 de abril de 2008, que se aporta con el escrito rector con el nº 2 de los documentos. Basta contemplar el índice del mismo para descubrir que desde el momento de su recibo la destinataria del mismo conoció la situación patrimonial declarada por CISNE ASEGURADORA en las cuentas por ella confeccionadas al finalizar el año 2007; la Cuenta de Pérdidas y Ganancias arrojaba, a 31 de diciembre de 2007, unas pérdidas de más de dos millones de euros. La parte demandante reconoce, en su escrito de demanda, que llevó a cabo un proceso de examen de la Compañía cuyas acciones pretendía adquirir, y refiere, en el tercero de los hechos del citado escrito, la documentación que para ello requirió a TIRUVÁN (entre la que debe destacarse la Cuenta de Pérdidas y Ganancias del primer trimestre de 2008, la Memoria del 2007, las Cuentas Anuales del 2007 auditadas, etc.). La parte dice que en realidad tal examen constituyó un 'due diligence', que viene a ser 'un proceso de investigación de una empresa con cierta diligencia de cuidado por un comprador potencial que evalúa una empresa o sus activos de cara a una adquisición de los mismos'.

No manifiesta la apelante que la contraparte le pusiera objeción o impedimento alguno a la hora de proporcionar a aquélla la documentación necesaria para hacerse con el conocimiento de la situación de la empresa. Le achaca que esa información era engañosa o falsa, pero la verdad es que, como dice la sentencia de instancia, si al suscribir el contrato inicial -el de 20 de junio de 2008- sin un examen profundo de la sociedad, como el que luego ha encargado a peritos expertos (que bien pudo haber solicitado entonces) y guiado sólo por la documentación proporcionada por la vendedora antes referida, pudo comprobar que la sociedad CISNE ASEGURADORA arrojaba pérdidas en el ejercicio anterior, es lo cierto que ese conocimiento gozó de una mayor amplitud, en el momento en el que se produjo el acuerdo de venta de 11 de julio de 2008 (elevado a público el 18 del mismo mes y año), donde quedaron novadas las condiciones primeramente acordadas.

A esa fecha, la entidad DIVINA PASTORA tenía puntual conocimiento del contenido del Acta de 2 de julio de 2008 de la DGSFP que ponía de manifiesto la delicada situación patrimonial de CISNE ASEGURADORA, calificada de deficitaria en el ejercicio 2007. Las pérdidas que según esta entidad alcanzaban en 2007 la cifra de 2.492.759,52 euros, alcanzan para la Inspección la cifra de 8.696.491,52 euros. Por ello, una de las conclusiones que se mencionan en el Acta citada, es que dado que esas pérdidas 'superan el 25 % del capital social desembolsado, concurre causa de adopción de medidas de control especial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre'.Las pérdidas que aprecia la Inspección no se reflejan como definitivas, ya que también se dice en el Acta que 'podrían ser superiores...como consecuencia del carácter de mínimo del ajuste propuesto...'.

En esa situación, la ahora reclamante-apelante suscribió el contrato de compraventa de acciones en fecha 11 de julio de 2008. Debe tenerse en cuenta que a un precio notablemente inferior al inicialmente previsto, pues en principio pretendía adquirir el 75% de las acciones de CISNE ASEGURADORA por un total de 38.817.567,08 euros, obligándose a abonar los dividendos pasivos de las acciones desembolsadas al 25%, lo que suponía 8.197.504,94 euros (en total 47.015.072,02 euros), y finalmente adquirió un 92,82% de las acciones de la citadas sociedad por un total de 44.130.946,58 euros (importe comprensivo del precio de las acciones -38.817.567,08 euros menos los 9.000.000 euros a cuyo cobro renunció TIRUVÁN-, 7.147.504,94 euros en concepto de dividendos pasivos, según el documento nº 5 bis de la demanda, y 7.165.874,56 euros pagados directamente a SANTA LUCIA). Pretender ahora un importe ascendente a 6.339.288,19 euros, que dice se corresponde con el sobreprecio que en su día pagó DIVINA PASTORA sobre el volumen real de primas de CISNE ASEGURADORA, no está justificado y significa desconocer la novación ya citada, como consecuencia de la cual el precio de las acciones fijado inicialmente, como 'el que resulte de valorar la compañía al resultado anualizado de su cartera de primas recurrentes-periódicas de seguros multiplicado por el coeficiente 1,6 (obviamente en cuanto se vende el 75% del capital, la suma a pagar por el comprador serán las Ÿ partes de lo que resulte la operación señalada). Es decir, las cifras recurrentes-periódicas alcanzan la suma de 32.347.972,57, por lo que el precio de la compraventa conforme a los parámetros fijados es de 38.817.567,08 euros', como consta en el documento nº 3 de la demanda, disminuyó en casi dos millones de euros (9.000.000 euros a los que renunció TIRUVÁN menos 7.165.874,56 euros que DIVINA PASTORA hubo de pagar a SANTA LUCIA al haberse subrogado en la posición de TIRUVÁN en el contrato de 14 de marzo de 2008) y, además, el porcentaje accionarial con el que se hizo la demandante ascendió desde el 75 % inicial, al 92,82 % (los dividendos pasivos a los que tuvo que atender también disminuyeron en poco más de un millón de euros).

Tampoco le es dable a la parte reclamante pedir una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de los ajustes contables que posteriormente se introdujeron por la DGSFP en el Acta de fecha 24 de noviembre de 2008 (documento nº 12 de la demanda) y por los que ella misma considera deben practicarse adicionalmente en base al informe pericial que aportó con el escrito de ampliación de la demanda con el nº 16 de los documentos, emitido por la firma Ernest&Young (sobre éstos no se ha pronunciado la DGSFP), por un importe respectivo de 5.685.928 euros y 4.753.276 euros. Ello implica desconocer que la demandante contrató bajo unas determinadas condiciones, adquirió las acciones de una sociedad cuya situación patrimonial era 'delicada', 'deficitaria', 'difícil'y cuya 'viabilidad queda condicionada a la entrada de nuevo capital'(calificativos utilizados y situación referida en el en el Acta de la DGSFP 2 de julio de 2008 tantas veces citada).

La parte compradora pudo haber solicitado la inclusión en el contrato celebrado en fecha 11 de julio de 2008, con el que quedaron novadas las condiciones pactadas en el de fecha 20 de junio de 2008, algún mecanismo o garantía que le hubieran podido evitar los perjuicios que dice haber tenido y por los que ahora reclama, máxime si conocía, a esa fecha, que los ajustes contables incluidos por la DGSFP lo eran en concepto de mínimos, pero no lo hizo así, por lo que ahora no puede pretender indemnización alguna en base a un incumplimiento contractual que no ha quedado probado.

TERCERO .- Con lo dicho hasta ahora no cabe duda que el segundo de los motivosdebe igualmente fracasar. Éste se formula con la pretensión de combatir la afirmación contenida en la sentencia en cuanto que establece que no existe 'aliud pro alio' como consecuencia de haber obtenido DIVINA PASTORA precisamente lo que con la compraventa buscaba 'la adquisición de acciones de otra entidad aseguradora que le permitiese el control de la misma'; DIVINA PASTORA considera que se han infringido los artículos 1.101 , 1.124 , 1.281-1 (sin duda alguna quiere la parte referirse al punto 2 del mencionado artículo, por cuanto alude a la intención de los contratantes) y 1.282 del Código Civil , por cuanto lo que ella dice pretendía era la adquisición del control de una compañía aseguradora viable.

En este punto la Sala, igual que en el motivo anterior, considera que la Juzgadora de instancia ha efectuado una valoración correcta de la prueba y una aplicación adecuada de los preceptos legales citados. Si puede deducirse de lo acontecido en autos, que lo que buscaba la entidad DIVINA PASTORA, con la adquisición del paquete accionarial que TIRUVÁN tenía en CISNE ASEGURADORA, era hacerse con el control de la misma, no puede deducirse, sin embargo, lo invocado por DIVINA PASTORA en su recurso, esto es, que su pretensión fuera la de obtener el control de una compañía aseguradora viable. En el contrato de compraventa de 20 de junio de 2008 y en la novación de éste, suscrita el 11 de julio de 2008, tan solo consta - además de las condiciones que han quedado reseñadas al resolver el motivo anterior- que las partes convenían en la compra- venta de las acciones de las que era titular TIRUVÁN en la entidad CISNE ASEGURADORA. El interés en hacerse con el control de la sociedad se infiere del porcentaje adquirido (finalmente el 92,82% del capital social) y del Acuerdo de Accionistas suscrito entre las partes, en fecha 20 de junio de 2008 (documento nº 4 de la contestación a la demanda), en cuyo Pacto 3.3, referido al 'Órgano de administración de la Sociedad'se prevé que será un Consejo de Administración integrado por 6 miembros, siendo 4 consejeros designados por DIVINA PASTORA. No ocurre lo propio con lo relativo a la 'viabilidad de la empresa'; ya dijimos antes, que la viabilidad de la empresa era dudosa y este extremo lo sabía DIVINA PASTORA, ya que así consta en el Acta de la DGSFP de 2 de julio de 2008 ('viabilidad condicionada a la entrada de nuevo capital').Decir, por tanto, ahora, que lo que pretendía era obtener el control de una empresa viable, significa ignorar uno de los hechos puestos de manifiestos por la Inspección llevada a cabo por la DGSFP.

No yerra la sentencia de instancia al decir que la aseguradora de quien se adquirieron las acciones entró en causa de disolución con posterioridad al contrato, ya que así lo expresa la DGSFP en su Resolución de 24 de noviembre de 2008 'Por tanto a 30 de junio de 2008, como consecuencia de la reducción de capital social, y a pesar de las aportaciones realizadas tanto por Tiruván como por la Mutualidad General del Hogar Divina Pastora, la entidad está incursa en causa de disolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.1 e) del Texto refundido de la Ley Ordinación y Supervisión de los Seguros Privados en relación con el artículo 260 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas '.

No hay ninguna infracción de los artículos antes citados en sede de interpretación de los contratos, habida cuenta que en elm presente supuesto, en el que los términos del contrato son claros 'compraventa de acciones sin ningún otro aditamento o prevención', no cabe acudir a otros mecanismos de interpretación. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, mencionada por la parte apelada en su escrito de oposición, de fecha 20 de noviembre de 2008, cuando dice:

'El recurrente considera que no se ha aplicado correctamente la regla interpretativa contenida en el art. 1281.2 CC , en relación con el art. 1282. Ambas disposiciones contienen las reglas relativas a la necesidad de buscar la auténtica voluntad de las partes. Sin embargo, debe volverse a repetir que esta Sala ha venido considerando que la interpretación de los contratos corresponde a la Sala de instancia y que sólo cuando resulte ilógica, arbitraria o contraria a las reglas del raciocinio lógico puede ser revisada en casación. En el derecho español se parte del principio contractual contenido en el art. 1281.1 CC , de acuerdo con el que si la literalidad del contrato no deja dudas sobre la voluntad de las partes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ( STS 30-9-2003 ). El recurso al segundo párrafo del art. 1281, completado con el art. 1282 CC , supone un mecanismo subsidiario respecto del primero.

El recurso pretende que revisemos una interpretación que está de acuerdo con la literalidad del contrato y considera que debe darse a la cláusula tercera transcrita en el Fundamento primero de esta sentencia un sentido que no se deduce ni del texto, ni de la propia conducta de los contratantes. El contrato celebrado en 1990, cuya interpretación ahora se discute, se calificó como compraventa de acciones y fijaba como objeto del mismo las acciones de..., de las que era titulares las vendedoras. Por lo tanto, no puede pretenderse la extensión del objeto de contrato, como intenta el recurrente, porque la interpretación realizada es correcta con la norma del Art. 1281.1 CC .'

Esta misma resolución ha de servir para rechazar la pretensión que se formula por la recurrente en cuanto a la concurrencia en el presente supuesto de 'aliud pro alio'; éste existe 'cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual'; ya hemos dicho que lo entregado fue lo realmente adquirido 'acciones de CISNE ASEGURADORA', por lo que, como ya anticipamos, el motivo se desestima.

CUARTO .- El tercero y último de los motivos, que tiene su razón de ser en el rechazo de la acción de saneamiento por vicios ocultos que se formula con carácter subsidiario, ha de correr igual suerte que los anteriores.

Con base en la Resolución de la DGSFP de fecha 1 de agosto de 2008, en la que se 'comunica la no objeción a la adquisición de una participación significativa equivalente al 92,82% del capital social de la entidad Cisne Aseguradora, Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A. por parte de la entidad Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora'(documento nº 10 de la demanda), la recurrente formula el motivo que ahora examinamos, con fundamento en la infracción del artículo 1.490 del Código Civil ; considera la DIVINA PASTORA que no fue sino a partir de la mencionada fecha cuando adquirió la posesión efectiva de la cosa, por lo que el plazo previsto en el precepto citado, de seis meses para el ejercicio de la acción, no habría caducado a la fecha de la presentación de la demanda -el 16 de enero de 2009-.

Como se ha venido manteniendo por la Jurisprudencia (por citar alguna de las más recientes, la STS de fecha 8 de julio de 2010 ) el 'dies a quo' para el cómputo de la acción de saneamiento por vicios ocultos, prevista en el artículo 1.486 del Código Civil , ha de ser el de la fecha del otorgamiento de la escritura pública, por corresponderse con la entrega efectiva de la cosa objeto de compraventa; en el presente caso, no cabe duda que la compraventa de las acciones se produjo en fecha 20 de junio de 2008. La cuestión se complica por razón de la novación que tuvo lugar mediante acuerdo privado de fecha 11 de julio de 2008, elevado a público el 18 de julio de 2008, y como consecuencia de la autorización administrativa antes mencionada, de fecha 1 de agosto de 2008.

La Sala, pese a estos condicionantes, considera que la acción había caducado a la fecha de su ejercicio. Aun cuando pudiera entenderse que las acciones no fueron entregadas en la fecha de la suscripción del primigenio contrato (la parte demandante ha mantenido que las acciones no estaban emitidas) no cabe duda que los defectos o vicios que se achacan no se encontraban en las acciones enajenadas sino en la compañía cuyas acciones se vendieron, en su contabilidad o en su situación patrimonial y el conocimiento de estos extremos comenzó para la reclamante en la fecha en que se puso al frente de la citada aseguradora, que no fue sino a raíz de cumplirse el Acuerdo entre Accionistas antes citado y concretamente en la Junta celebrada el día 27 de junio de 2008 (documento nº 5 de la demanda), fecha en la que quedaron designados Consejeros, personas del entorno de DIVINA PASTORA, en concreto, D. Luis , Dª Margarita , D. Paulino y D. Saturnino (Presidente, Directora del Departamento Financiero, Director Técnico y Letrado de DIVINA PASTORA, según se desprende de los documentos nº 5 y 25 aportados a los autos por la demandada, aquél con el escrito de contestación y éste en el acto del juicio). Mantener, por parte de la ahora apelante, que asumió el control de la compañía de la que adquirió las acciones tantas veces citadas, con posterioridad a la autorización de la DGSFP, que data del 1 de agosto de 2008, constituye una contradicción con lo expuesto por la mencionada parte en la solicitud de medidas cautelares -embargo preventivo- formulada contra TIRUVÁN, S. L., entre otros, ante los Juzgados de lo Mercantil; en dicha demanda, de fecha 31 de julio de 2008, cuya copia se aporta con el escrito de contestación (documento nº 6), se dice que 'tras la toma de control de la sociedad... y tras las averiguaciones oportunas se ha tenido conocimiento de la realización de diversas actuaciones irregulares por parte de los administradores de la sociedad adquirida, quienes eran a su vez vendedores y propietarios por medio o a través de la sociedad interpuesta TIRUVÁN, S. L.', esto es, a esa fecha, anterior a la autorización administrativa, la parte ahora apelante tiene reconocido que había tomado el control de CISNE ASEGURADORA y llevado a cabo los exámenes oportunos en virtud de los cuales llegó conoció la situación por la que ahora demanda.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL, A PRIMA FIJA contra la sentencia dictada, en fecha 26 de julio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 245/09, seguidos a instancia de la antes citada contra TIRUVÁN, S. L., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a