Sentencia Civil Nº 51/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 899/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00051 /2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA N01250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO - Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387 N.I.G. 36038 37 1 2012 0600124 ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000899 /2012 ro Juzgado de procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de VIGO Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000028 /2009 Apelante: Carmelo Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE Abogado: SANDRA BLANCO BOUZA Apelado: María Rosa Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO Abogado: ANA BELEN GARCIA CAMPELO LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente SENTENCIA núm. 51 En Vigo, a veinticinco de enero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento divorcio contencioso número 28/09 procedentes del Jdo. de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 899/12 , en los que es parte apelante - D. Carmelo , representado por el Procurador Dª. María Jesús Toucedo Guisande y asistido del letrado D. Sandra Blanco Bouza; y, apelada - Dª. María Rosa , representado por el procurador D. José Vaquero Alonso y asistido del letrado Dª. Belén García Campelo.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. uno de Vigo, con fecha 5 de junio de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA interposta por María Rosa contra Carmelo , facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos: 1º.- Procede a disolución, por divorcio, do matrimonio celebrado o día 11 de febreiro de 1996 entre María Rosa e Carmelo , a cal producirá os seus efectos legais: -Os cónxuxes poderán vivir separados, cesando a presunción de convivencia conxugal.

-Enténdense revogados todos os consentimentos e poderes que calquera dos cónxuxes outorgara ao outro, con cesamento de posibilidade de vincular os bens privativos do outro cónxuxe no exercicio da potestade doméstica, podendo os cónxuxes vivir separados, con cesamento da presunción de convivencia conxugal.

2º.- Atribúese a garda e custodia da filla menor de idade do matrimonio á súa nai, coa patria potestade compartia de ambos os dous proxenitores. Sen que haxa lugar a establecer un réxime de visitas a prol do pai, sen prexuízo do que poida ser acordado no caso de mutación substancial das actuais circunstancias personais do mesmo 3º.- O esposo aboará, en concepto de pensión alimenticia a prol da súa filla menor, a cantidade de 150 euros mensuais, nun total de doce mensualidades cadanseu ano, a aboar por meses anticipados nos primeiros cinco días de cada mes. O importe sería revisable anualmente consorte ao IPC que publica o INE ou, no seu caso, organismo que o substitúa, con efectos de 1 de xaneiro de cada ano.

Os gastos extraordinarios debidamente acreditados serán satisfeitos por ambos os dous cónxuxes por metades, previa determinación do seu importe de mutuo acordo, quedando a súa determinación e esixencia, a falla de acordo, remitida á vía judicial.

4º.- Decretase disolución do réxime económico matrimonial da sociedade de gananciais.

5º.- Comuníquese esta resolución ao Rexistro Civil.

6º.- Non hai lugar a facer especial pronunciamento en materia de custas procesuais.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Carmelo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 24 de enero de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos apuntar con carácter previo que en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación únicamente se solicita que se 'dicte la oportuna resolución en la que se revise la Sentencia nº 28/2012 dictada por el Juzgado de Violencia de Género nº 1 de Vigo', lo que conlleva una falta de petitum que imposibilita determinar las concretas pretensiones planteadas en esta alzada, pero a la vista de las manifestaciones efectuadas en las alegaciones del recurso consideramos conveniente dar respuesta a lo manifestado en el mismo con el fin de evitar cualquier atisbo de indefensión a la parte recurrente.

En la alegación primera se indica que la representación procesal de Don Carmelo ha tenido conocimiento a través de la madre de dicho demandado que el mismo ingresó en el mes de agosto de 2012 en el Centro Penitenciario de A Lama para cumplir una condena de prisión de dos años. En base a tal manifestación se hace referencia a la existencia de un cambio de circunstancias que imposibilitan el abono de la pensión de alimentos por importe de 150 euros/mes fijada en la sentencia de instancia al no tener ingresos y la no solicitud de otorgamiento de un derecho de visitas.

SEGUNDO.- La parte recurrente no aporta documento alguno que confirme la existencia de sentencia penal de condena a pena privativa de libertad del señor Carmelo , el tiempo de condena o el ingreso en prisión del mismo, por lo que no cabe considerar probado tal extremo -por lo demás de fácil acreditación para la parte que lo invoca-, siendo tal supuesto hecho la base de la alegación de imposibilidad de cumplimiento del pago de la pensión de alimentos en favor de la hija, no manifestándose tampoco por la parte recurrente si se solicita la suspensión de la medida durante el tiempo que permanezca privado de libertad o hasta que se le asigne un módulo de trabajo, o si se solicita la revocación de dicho pronunciamiento absolviendo al demandado de la obligación del pago de alimentos.

En todo caso el ingreso en prisión del progenitor no es causa automática para exonerarle de la obligación de continuar abonando los alimentos; así en este sentido se ha pronunciado la SAP Barcelona, sec. 18ª, de 30 de mayo de 2011 en un caso no sólo de ingreso en prisión sino también de privación de la patria potestad, o la SAP Zaragoza, sec. 2ª, de 3 de marzo de 2011 que contempla un supuesto de privación de libertad durante un corto período de tiempo.

Por lo tanto, al no haber acreditado la parte recurrente que el demandado se encuentra en la actualidad privado de libertad con imposibilidad de obtener ingresos con los que hacer frente a la pensión de alimentos establecida por el juez a quo, debemos atenernos a los datos objetivos obrantes en autos. La propia parte demandada al contestar la demanda propuso la fijación de una pensión de alimentos por importe de 200 euros/mes frente a los 250 euros/mes reclamados por la parte actora, pero posteriormente en el escrito de conclusiones de 22 de noviembre de 2011, habiendo ya agotado la prestación por desempleo desde el mes de abril de dicho año, manifestó su voluntad de pagar una pensión de alimentos de 150 euros/mes, cantidad esta acordada en la sentencia que ahora se recurre. No se ha acreditado en modo alguno error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo ni, como ya hemos expresado, se ha probado la existencia de hechos nuevos que deban ser tenidos en cuenta en esta alzada, lo que nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto, sin perjuicio de la modificación de medidas que pueda instar dicha parte si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en este proceso para fijar el quantum de la pensión de alimentos.

Respecto al derecho de visitas nada procede indicar, ya que en la sentencia de instancia no se fijó un régimen de visitas en base a las consideraciones manifestadas en dicha resolución, las cuales no han sido rebatidas a través del recurso, máxime cuando al alegarse la privación actual de libertad del demandado se reconoce la imposibilidad presente de llevar a efecto un eventual régimen de visitas, debiendo en este punto estarse igualmente a la posible modificación de medidas que pueda instarse si existe una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de instancia que acordó el no establecimiento de este derecho en atención del superior interés de la menor.

TERCERO.- A la vista de las manifestaciones vertidas a través del recurso, sin que exista una impugnación real de la sentencia de instancia, consideramos procedente no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mª Jesús Toucedo Guisande, en nombre y representación de Don Carmelo , contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vigo , confirmamos la misma, sin que proceda hacer especial imposición de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .