Sentencia Civil Nº 51/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 798/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/006654

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 798/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 904/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES ABAROA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:Mª FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO

Abogado/a / Abokatua: TOMAS MARIA RAMOS SUAREZ

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIO DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO

Procurador/a / Prokuradorea: Mª TERESA BAJO AUZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE RAMON GARCIA ROUCO

S E N T E N C I A Nº 51/2013

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESAGA GARCÍA

D. JOSÉ ANGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de enero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 904/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 3 de Barakaldo , a instancia de CONSTRUCCIONES ABAROA S.A.,apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. M.ª FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO y defendido por el Letrado Sr. TOMAS MARIA RAMOS SUAREZ contra COMUNIDAD PROPIETARIO DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO, apelada - demandante, que se opone al recurso, representada por la Procuradora Sra. Mª TERESA BAJO AUZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE RAMON GARCIA ROUCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de junio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 29 de junio de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bajo Auz, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Lutxana-Barakaldo, contra la entidad mercantil ABAROA y D. Roberto y Dª María Rosario , D. Severino y Dª Antonieta , D. Jose Ignacio y Dª Carlota y la Comunidad Genera del Complejo Urbanístico DIRECCION001 y, en su virtud, declaro:

1º. La inexistencia de título constitutivo o acto propio de los actores que permitiese la creación de derecho alguno a los demandados que hubiera permitido o tolerado la permanencia de la apertura de los huecos.

2º. Condeno a los codemandados a reponer el disfrute y posesión del derecho de propiedad de los actores cerrando el balcón y las ventanas abiertas en la fachada que da a la cubierta del EDIFICIO000 nº NUM000 con elementos de obra.

3º. Sin pronunciamiento sobre costas.

DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bajo Auz, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Lutxana-Barakaldo, contra Dª Salome y D. Fabio y, en su virtud, absuelvo a los referidos demandados de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 798/12de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 22-1-2013, con asistencia de los letrados de ambas partes, quienes informaron en apoyo de su pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las precripciones legales.

Ha sido Ponente para éste trámite la Ilma. Magistrada D.REYES CASTRESAGA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Lutxana-Barakaldo se interpuso demanda de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y desagüe contra Construcciones Abaroa SA, constructora de la edificación de viviendas, trasteros, y garajes del EDIFICIO001 , hoy casa nº NUM001 de la CALLE000 de Barakaldo, causante de la perturbación del disfrute del derecho de propiedad de la actora, a través de: a) la apertura de un balcón sobre la medianera de la cubierta de la comunidad de vecinos demandante, cuya puerta de salida a dicha balcón, así como las ventanas que están por encima del tejado y las que dan a la zona del patio, están colocados a una distancia inferior a los 2 metros de la medianera, y, b) la colocación de chapa de cinc para cubrir el testero del EDIFICIO000 nº NUM000 y desagüe del balcón y de la fachada directamente sobre el tejado, según dictamen del Arquitecto D. Pedro.

La demandada Abaroa SA solicitó la intervención al amparo de los arts. 14 de la LEC y 1.482 del Código Civil como demandados de D. Roberto y Dña. María Rosario , D. Severino y Dña. Antonieta , D. Jose Ignacio y Dña. Carlota , Dña. Salome y D. Fabio , como propietarios respectivamente de las viviendas NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 del portal nº NUM001 de la CALLE000 , cuyas ventanas son objeto de la demanda, y a la Comunidad General del Complejo Urbanístico DIRECCION001 . Sin embargo, previo traslado a la parte actora, se acordó la ampliación de la demanda respecto a los anteriores demandados, en virtud del art. 401.2 de la LEC , como así se recoge en el Decreto de fecha 8 de febrero de 2012. Todos los demandados procedieron a contestar a la demanda oponiéndose a la misma en los términos que constan en sus escritos de alegaciones.

La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda interpuesta contra Abaroa SA, D. Roberto y Dña. María Rosario , D. Severino y D. Antonieta , D Jose Ignacio y Dña. Carlota y la Comunidad General del Complejo Urbanístico DIRECCION001 , declara la inexistencia de título constitutivo o acto propio de la actora que permita la creación de derecho alguno a los demandados que tolere la permanencia de la apertura de los huecos y les condena a reponer el disfrute y la posesión del derecho de propiedad de los actores cerrando el balcón y las ventanas abiertas en la fachada que da a la cubierta del EDIFICIO000 nº NUM000 con elementos de obra.

La Magistrada a quo lleva a dichos pronunciamientos por la valoración de la prueba practicada en autos y en especial por las pruebas periciales, de las que resulta que no existe muro medianero sino que existen dos muros, uno propiedad de la actora y el otro propiedad de la demandada que son contiguos y sobre el que se ha construido el balcón, así como que existen tres ventanas cuyas luces y vistas invaden el vuelo propiedad de la demandante, infringiéndose lo dispuesto en los arts. 581 y 582 del Código Civil .

Respecto a la acción negatoria de servidumbre de desagüe se rechaza por haber quedado acreditado que ya no se vierten las aguas sobre la cubierta del EDIFICIO000 , sino que están canalizadas, mediantes bajantes horizontalmente por la medianera entre edificio y verticalmente por la fachada de la demandada hasta la arqueta, según informe pericial de D. Anibaly de Dña. Sara, y se aprecia la falta de legitimación de Dña. Salome y D. Fabio , propietarios de la vivienda NUM005 porque su vivienda no tiene ninguna ventana, balcón, hueco o voladizo que invada o afecte a la propiedad de los demandantes.

Contra la sentencia de instancia únicamente ha interpuesto recurso de apelación Abaroa SA alegando infracción de las normas procesales al incurrir en incongruencia omisiva, por no pronunciarse sobre la falta de legitimación pasiva invocada, puesto que ejercitándose únicamente la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de desagüe, los predios dominantes no son propiedad de Abaroa SA sino de los otros demandados, por lo que carece de la condición de parte procesal legitimada al no ser titular de la relación jurídica y carecer de competencia para reconocer los derechos alegados por la actora. Además, alega error en la fundamentación jurídica de la sentencia puesto que la oposición de Abaroa se centra en la inexistencia de una servidumbre de luces y vistas pero en lo improcedente de ejercitar una acción negatoria de esa servidumbre que no existe, sosteniendo que la Comunidad de Propietarios actora no puede exigir, en el momento presente, que su vecino cierre esos huecos que le brindan luz y le proporcional vistas sobre el tejado no transitable de la finca demandante, sin incurrir en un abuso de derecho o en un ejercicio antisocial de éste. Y, en todo caso, alega que la condena de cierre con elementos de obra de las ventanas y del balcón, supone una medida desproporcionada y contraria a las previsiones del Código Civil, bastando con retranquear las ventanas y balcón hasta que se cumpla la distancia exigida por el Código Civil, bien con sustituir las hojas practicables de las ventanas transparentes por otras no practicables, cuando menos oscilobatientes para permitir la ventilación y con cristales tralúcidos y en todo caso permitir la apertura de ventanas de 30 centímetros en cuanto a la altura de las carretas inmediatamente antes del techo de cada vivienda.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación de Abaroa SA debe ser estimado, y, en consecuencia, estimar la falta de legitimación pasiva de la entidad codemandada Abaroa SA, al entender que en la acción negatoria la demanda tiene que ir dirigida al propietario del inmueble que pretende limitar el derecho de la Comunidad de Propietarios actora, -en contraposición del ejercicio de la acción confesoria, que están legitimados pasivamente no sólo los propietarios del inmueble, sino quienes materialmente desarrollan actos que sólo serían posibles si el solar no se encontrase grabado-, por lo que la acción en el proceso debía ser dirigida contra los propietarios del terreno y no contra los perturbadores materiales en su condición de constructores, como lo era Abaroa SA.

Como se ha indicado, se entiende que la constructora al no ser propietaria de la finca carece de legitimación pasiva, y este criterio debe mantenerse, en cuanto que la acción negatoria ha de dirigirse contra el dueño del predio, de modo que la acción únicamente podía dirigirse frente a los titulares de los inmuebles afectados, pero no frente a la constructora que llevaba a cabo las obras de construcción.

En este sentido se señala diversa doctrina de diferentes Audiencias Provinciales:

SAP Santa Cruz, Sección Tercera, 11 octubre 2007, número 440/2007, recurso 478/2007, con arreglo a la cual 'ha de confirmarse la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, pues el mismo se limitó a seguir las instrucciones de la demandada, sin que fuese el titular del terreno objeto de la litis'.

SAP Pontevedra, Sección Primera, 11 febrero 2009, número 74/2009, recurso 855/2008 , con arreglo a la cual la acción confesoria se dirige a obtener la declaración de existencia y la subsiguiente virtualidad práctica del derecho, por lo que la legitimación pasiva corresponde al dueño del predio pretendidamente sirviente'.

SAP Pontevedra, Sección Primera, 12 marzo 2009, número 125/2009, recurso 25/2009 , con arreglo al cual 'la acción confesoria se dirige a obtener la declaración de existencia y subsiguiente virtualidad práctica de una servidumbre ya constituida, por lo que la legitimación pasiva corresponde al dueño del predio pretendidamente sirviente.

SAP Pontevedra, Sección Primera 23 julio 2009, número 389/2009, recurso 255/2009 , con cargo a la cual ' la pretensión debe ser desestimada sin más cuando carece de legitimación pasiva la codemandada tras transmitir la propiedad sobre su parcela'.

SAP Cáceres, Sección Primera 19 julio 2004, número 299/2004, recurso 353/2004 , con arreglo a la cual 'lo importante es que la acción confesoria ha de dirigirse contra el dueño del predio'.

SAP de A Coruña, Sección Sexta 24 de mayo de 2005, número 272/2005, recurso 258/2004 , con arreglo 'las cuestiones de servidumbre son inherentes a los fundos ( art. 534 del Código Civil ) y las obligaciones en esa materia lo son por razón de la cosa ('propter rem').Por esos la única legitimada en este caso es la comunidad propietaira del edificio, y ya no el constructor aunque haya sido quien cometió al construirlo las irregularidades que se denuncian'.

Por ello, no siendo la codemandada Abaroa SA propietaria de la finca a que se refieren los autos, tiene que revocarse la sentencia de instancia para acoger la falta de legitimación pasiva de esa parte demandada. La apreciación de esta falta de legitimación ad causam hace innecesaria dar respuesta a los otros motivos de impugnación, amén de que suponen cuestiones nuevas las planteadas extemporáneamente sobre alternativas al cierre con elementos de obra de los huecos.

TERCERO.-La estimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas a la absuelta Abaroa SA a la parte demandante, de conformidad con el art. 394.1º de la LEC y sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en este recurso de apelación, en virtud del art. 398.2º de la LEC .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por ABAROA SA,representada por la Procuradora Dña. Felicidad Llama Díaz de Cerio, contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barakaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 904/11 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de que desestimando la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la EDIFICIO000 de Lutxana-Barakaldo contra Abaroa SA, debemos absolver y absolvemos a Abaroa SA de las pretensiones contra ells ejercitadas en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a ella causadas a la Comunidad de Propietarios actora, y sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a CONSTRUCCIONES ABAROA SA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0798 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 7 de febrero de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.