Sentencia Civil Nº 51/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 554/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA

Tfno: Fax:

N.I.G.:03014-37-2-2013-0002766

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) - 000554/2013

Órgano Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Proc. Origen: Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores - 000297/2013

De: D/ña. Roque

Procurador/a Sr/a. MUÑOZ SOTES, BEGOÑA

Contra: D/ña. CONSELLERIA DE JUSTICIA Y BIENESTAR SOCIAL,DªMercedes Sánchez Navarro,letrada Generalitat,Rambla Méndez Muñez 41, 03001 Alicante y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

S E N T E N C I A N.º 51/2014

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a dieciocho de febrero del año dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala Nº 554-13 los autos de oposición a resolución administrativa seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Don Roque que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Señora Muñoz Sotes y defendida por el Letrado Señor Serna Serna y siendo apelado la parte demandada Conselleria de Bienestar Social representada y defendida por Doña Mercedes Sánchez Navarro, Letrada de la Generalitat Valenciana y Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de la Ciudad de Alicante y en el Procedimiento de oposición a resolución administrativa en fecha 4-7-13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Roque contra la resolución administrativas de 16 de enero de 2013 dictada por la Dirección Territorial de Alicante de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, ratificando íntegramente su contenido y consecuencias sin hacer pronuciamiento alguno en materia de costas.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 554-13.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 18-2-14 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de Don Roque , se formuló demanda de oposición que se contrae y concreta frente a la resolución administrativa de 16 de enero de 2013 por la que se declara el cese del acogimiento familiar permanente judicial en familia extensa establecido en resolución de fecha 30 de junio de 2010 respecto de la menor Africa y acodar el acogimiento simple provisional en familia educadora de urgencia dictada por la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana en Alicante. La sentencia de instancia desestimó la demanda planteada y frente a dicha sentencia se alza en apelación la demandante alegando la infracción de normas o garantías procesales , denunciadas en el acto del juicio al no haber admitido los medios de prueba propuestos por esta parte , asi como el error en la valoración de la prueba.

Segundo.- Como tiene manifestado esta Sala en sentencia de 11 de enero de 2012 , con referencia a otras de 5 y 12 de mayo de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 4 de julio de 2005 , 21 de febrero de 2007 , 22 de septiembre de 2008 , y 8 de enero y 15 de septiembre de 2009 , 10 de marzo de 2010 , entre otras, si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin perjuicio, desde luego, de las importantes potestades 'tuitivas' que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al Derecho Administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

Siguen diciendo esas sentencias que el concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica, y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. Y esta tutela por ministerio de la Ley ( artículo 172 del Código Civil ) lleva consigo la figura del acogimiento, que puede ser familiar o residencial, el primero por la persona o personas que determine la entidad pública, y el segundo por el Director del Centro donde sea acogido el menor. Pero la declaración de la situación de desamparo, con la consiguiente constitución de la tutela 'ex lege' y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor precisa de una resolución administrativa, recaída en un procedimiento de esta clase en el curso del cuál, y comprobado el desamparo, la entidad pública competente emitirá el correspondiente acto administrativo. Tal procedimiento habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas en la materia por las distintas Comunidades Autónomas o, de no existir normativa, a las reglas generales del procedimiento administrativo.

La resolución administrativa por la que la entidad pública asume la tutela conlleva la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria ( artículo 172 del Código Civil ), lo que opera desde el mismo instante en que la Administración asume los contenidos propios de tales potestades, puesto que, por tratarse de un acto administrativo, el mismo está revestido de la presunción de legalidad con la consiguiente ejecutividad. Incumbe, por tanto, a los afectados por la resolución de la entidad pública, la carga de impugnarla a posteriori ante la jurisdicción civil, sin que ello obste, desde luego, a la ejecutividad del acto, venciendo incluso la resistencia que pudieran oponer los padres o guardadores en orden a obstaculizar la medida de protección acordada e, interviniendo de inmediato si hubiere peligro para la vida e integridad del menor o se vulneraran gravemente sus derechos y solicitando, en su caso, de la autoridad judicial, la adopción de las medidas precisas para hacer efectiva la decisión administrativa.

Concluyen las indicadas resoluciones que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 dedica un procedimiento especial para esa impugnación, y así, dispone el artículo 780 (Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Redactado conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre. BOE nº 312 de 29 de diciembre de 2007): 1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores. 2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone. 3. El tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días. 4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, se emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

Tercero.- En el enjuiciamiento de las cuestiones aquí planteadas, se debe examinar y valorar no solo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración de desamparo, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares del menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de la declaración de desamparo o de aprobación por la Autoridad Administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si los padres o uno de ellos se encuentran ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia de los hijos en su día declarados en situación legal de desamparo.

No obstante, no basta para revocar tales Resoluciones dejando sin efecto tales acuerdos en ellas contenidos, como dice la STS de 31 de julio de 2009 , con que pueda haberse constatado 'una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor o menores y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico', ya que debe ponderarse ante todo, el interés de los menores en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica,

Esta misma Sentencia del Tribunal Supremo, señala: 'El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STC 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»).Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»).Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE ) Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989' ... En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.'

Por otra parte, el artículo 780 de la LEC , distingue dos tipos de resoluciones: unas que se refieren propiamente a la declaración de desamparo del menor, y otras que afectan a otras materias, como podría ser el establecimiento de un régimen de visitas, o su denegación.

En el presente caso, atendidas las pruebas practicadas, esta Sala no encuentra razón alguna para disentir de la valoración que de las pruebas realiza la Juzgadora de Instancia, valoración que compartimos, puesto que las consideraciones fácticas y jurídicas que se exponen a lo largo de la sentencia apelada a los fines de sustentar su fallo desestimatorio de la pretensión impugnatoria deducida por la parte demandante no son ilógicas o irracionales, en definitiva, se sigue el único criterio que debe presidir la resolución judicial que decida la cuestión sometida a enjuiciamiento y que, ante todo, debe atender al interés superior del menor que consagra el artículo 39 de la Constitución (RCL 19782836) y sanciona la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 ratificada por España en Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990 ( RCL 19902712) y en cuyo artículo 3.1 se dispone que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', cuyo principio inspirador asimismo recoge la Ley 1/1996 de 15 de enero ( RCL 1996145) de Protección Jurídica del Menor.

No se aprecia por tanto error alguno en la valoración que de la prueba practicada,no se han acreditado nuevas circunstancias que hagan favorable el cese del acogimiento de la menor con familia educadora, para continuar con el acogimiento familiar extenso por parte del recurrente

En el presente caso y atendidas las pruebas practicadas esta Sala , considera que existen factores de riesgos en el abuelo de la menor para que el mismo pueda continuar con el acogimiento de su nieta.

La prueba practicada en el acto de la vista en la persona de la tutora de la menor manifestando que, la niña acudía a clase correctamente vestida, limpia y peinada, aunque a veces olía a tabaco, como otros tantos niños cuyos padres también fuman. La menor traía los deberes hechos , el abuelo y la compañera sentimental de este eran colaboradores en la educación de la niña ,llevando el abuelo a la niña por la mañana al colegio y por la tarde la recogía la compañera de su abuelo que le traía la merienda , siendo recibida por la menor con agrado y cariño. La niña se iba adaptando bien al cambio de ciclo de educación infantil a primaria, es una niña hiperactiva que está en tratamiento en la unidad de psiquiatría infantil , habiendo colaborado con su psiquiatra, ha ayudado a la niña a hacer los deberes después de clase para que fuese adquiriendo hábitos de estudio y después la compañera del abuelo la recogia y le traia la merienda.La menor es una niña nerviosa, pero según su criterio no presenta alteraciones ni desajustes emocionales.La menor es una niña de complexión delgada pero no ha apreciado que su aspecto físico fuese malo, pues presentaba buen aspecto y color.

Es la declaración de un persona que unicamente ha sido tutora de la menor durante cuatro meses, por lo que valorando esta prueba en relación con el resto de la documental aportada en cuanto a la situación sanitaria del acogedor, asi como al desarrollo de las visitas entre la niña , sus familiares tios y primos, como con el actor procede la confirmación de la resolución apelada.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Muñoz Sotes en representación de Don Roque contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº8 de la ciudad de Alicante en fecha 4-7-13 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.