Sentencia Civil Nº 51/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 27/2014 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00051/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 27/2014
NÚMERO 51
En OVIEDO, a veintiséis de Febrero de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Dª.
María Paz Fernández Rivera González, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 27/2014, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 866/2010, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Avilés, promovido por D. Florian
, demandante en
primera instancia, y por D. Guillermo , demandado en primera instancia, contra D. Humberto y D. Jaime
, demandados en primera instancia y también apelantes vía impugnación, habiendo sido parte D. Justino
, demandado en primera instancia que se encuentra en situación procesal de rebeldía, y siendo Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Paz Fernández Rivera González.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha dos de septiembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Florian contra Humberto , Jaime , Guillermo Y Justino , por lo que: Primero.- Se declara que de manera solidaria responsan de los daños y perjuicios que de derivaron para el promotor desde la fecha del inicio de las obras en diciembre de 2006 hasta el 23 de noviembre de 2009, fecha en que se consiguió de nuevo licencia para ajustar a las condiciones urbanísticas la obra, consistentes en todos gastos y perjuicios que se debieron asumir como consecuencia de la retirada del muro consolidado, y el posterior retranqueo de la obra.- Segundo.- No se imponen costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpusieron por la parte demandante y por el demandado D. Guillermo , sendos recursos de apelación, y por los demandados D. Humberto y D. Jaime , recurso vía impugnación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de Febrero de dos mil catorce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Florian contra los Arquitectos D. Humberto y D. Jaime y el aparejador D. Guillermo , declaró la responsabilidad solidaria de aquéllos por los daños y perjuicios irrogados para el promotor desde la fecha del inicio de las obras en diciembre de 2.006 hasta el 23 de noviembre de 2.009, fecha de obtención de la licencia para ajustar la condiciones urbanísticas, abarcando todos los daños y perjuicios que se debieron asumir como consecuencia de la retirada del muro consolidado y el posterior retranqueo de la obra.

Y frente a dicho fallo se alzaron todas las partes litigantes: El demandante, por vía de recurso, denuncia incongruencia 'extra petita' en la recurrida al considerar que se ha pronunciado expresamente sobre un hecho que se había excluido del debate en la audiencia previa, cual era el derribo de edificación por mandato judicial y en lo relativo a los pronunciamientos sobre la responsabilidad del actor, que, según dice ninguna de las partes la solicitó. Así mismo, el actor-recurrente alega error en la valoración de la prueba por cuanto considera que una correcta ponderación de la misma lleva a apreciar que los arquitectos demandados no se ajustaron a la licencia concedida, siendo esa la única causa que condujo a la paralización y posterior derribo de la obra, siendo ello imputable a los mismos ya que tuvieron a su disposición toda la documentación que requirieron al actor para elaborar el proyecto, que fue objeto de modificación, considerando nula la cláusula de exoneración de responsabilidad contenida en la hoja de encargo. Por último también muestra disconformidad con el pronunciamiento en costas, ya que sostiene que la estimación parcial de la demanda si lo había sido total por considerar la sentencia responsable también a la parte demandante, lo que lo llevaba a interesar, en todo caso, se les impusieran las costas al constructor y al aparejador al verse estimadas sus pretensiones frente a ellos en su totalidad.

Igualmente, se alza por vía de recurso, contra la misma resolución, el aparejador demandado, quien también denuncia error en la valoración de la prueba, sobre todo en lo atinente a la fecha en que realmente se hizo cargo de la obra, en marzo de 2.007, una vez que ya se había modificado el proyecto y se había producido el derribo de los muros de cerramiento, no pudiendo por ello imputársele responsabilidad alguna, ni por la falta de anotación en el libro de órdenes, ni por la falta de comprobación del replanteo, no existiendo ningún incumplimiento del contenido del art. 13 de la LOE , difiriendo en todo caso las responsabilidad a los arquitectos, por cuanto la cuestión deviene un problema urbanístico en el que el aparejador no tiene ninguna participación, habida cuenta la fecha en que intervino por primera vez, no tratándose, en todo caso, de un defecto constructivo la demolición de los muros de cerramiento.

Por último, los arquitectos Sres. Humberto y Jaime , por vía de impugnación, también se alzan contra la resolución recurrida, insistiendo en que se les exima totalmente de responsabilidad al considerar que ninguna tienen en el otro muro derribado, que era en realidad del vecino colindante, por lo que la cláusula de exención de responsabilidad resultaba justificada al quedar acreditado, en su tesis, que el promotor conocía esa realidad.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, con carácter previo al examen de los diferentes motivos de apelación e impugnación, debe señalarse que lo actuado permite establecer lo siguiente: 1./ El demandante, como promotor de una vivienda, firmó el 18 de junio de 2.004 la hoja de encargo a los arquitectos demandados para la reforma y ampliación de una cuadra para una vivienda unifamiliar (fols. 21 y 22), en la que se hizo constar que dichos técnicos no se responsabilizaban de la viabilidad del proyecto y, singularmente, en los referente a la delimitación y propiedad sobre la parcela sobre la que se había de actuado.

2./ El proyecto básico, redactado el 22 de septiembre de 2.005 (fols. 31 y ss.), a los efectos que aquí interesan, describía como actuaciones el mantenimiento de los cerramientos de la edificación principal, que pasarían a formar parte de los cerramientos de la planta baja de la nueva construcción (fol. 74). 3./ El Ayuntamiento de Mieres concedió la Licencia el 14 de noviembre de 2.006 para la reforma y adecuación de la cuadra para vivienda unifamiliar en los términos del informe técnico de 31 de octubre de 2.006, tras haber realizado un primer modificado sobre reducción de superficie, retranqueo de arranque de la escalera principal, así como del muro de cerramiento lateral de la misma, modificando ligeramente la situación de lo edificado (fols. 360 a 363). 4.-/ El 11 de diciembre de 2.006 se suscribe el acta de replanteo y de inicio de la obra (fol. 365) por los dos arquitectos, el aparejador, en calidad de director ejecutor de la obra y coordinador de seguridad y salud, el constructor y el promotor. 5./ El siete de noviembre de 2.008 se formula por un vecino colindante denuncia de incumplimiento del proyecto al haber sido derruidos muros de cerramiento, dictándose orden de paralización de obras el 8 de enero de 2.009 mediante el Decreto 26/2009, frente al que se interpuso por el promotor recurso de reposición, que resultó desestimado por Decreto de 5 de marzo de 2009. 6./ Por Decreto 202/09 de 21 de febrero el Ayuntamiento ordena la demolición de la obra al ser nueva construcción no susceptible de legalización, debiendo llevarse a efecto dicho derribo en un plazo de dos meses (fol. 26). 7./ Al momento de dictarse la resolución por la que se ordenaba la paralización de la obra, la misma estaba construida en un 72,21 %. 8./ El 22 de septiembre de 2.009 se produjo un segundo modificado del proyecto básico en lo relativo a separación con colindantes, retranqueos y luces rectas para edificaciones de nueva planta (fols.

111 a 132), acordando el Ayuntamiento de Mieres la concesión de Licencia el 24 de noviembre de 2.009, con señalamiento de plazo de cumplimiento de dos meses (fols. 366 y 367). 9./ El 17 de marzo de 2.010 se presentó por el vecino colindante denuncia por incumplimiento de la Licencia, que dio lugar a un procedimiento contencioso-administrativo, promovido por el referido vecino frente al Ayuntamiento de Mieres, en el que se dictó sentencia el 28 de noviembre de 2.011 por no ejecutar la orden de demolición condenando a dicha entidad local a cumplir dicha orden. 10./ Finalmente el promotor formuló demanda frente a los arquitectos y el aparejador demandados en la que solicitaba la declaración de su responsabilidad por razón de sus respectivas actuaciones profesionales, además de una indemnización por daños y perjuicios, que, en sede del acto de la audiencia previa, quedó circunscrita a la declaración de responsabilidad, con expresa reserva de las acciones resarcitorias de los daños y perjuicios para un pleito posterior. 11./ A dicho procedimiento fue llamado por los arquitectos demandados, como tercero por la vía del art. 14 de la L.E.C ., el constructor, que resultó condenado junto con los demandados en la sentencia recurrida, sin que por él se interpusiere recurso contra la misma.



TERCERO.- Pues bien, teniendo presente lo anterior, se ha de comenzar examinando el recurso de apelación de la parte actora que, en primer término, denuncia incongruencia "extra petita" en la recurrida, al considerar que se pronunció sobre un hecho que expresamente se excluyó del debate, cual era el derribo de la edificación y que también se extralimitó al pronunciarse sobre la responsabilidad del demandante, que, según sostiene, ninguna de las partes solicitó.

Dicho motivo de apelación debe ser desestimado, toda vez que, tras el visionado del acto de la audiencia previa, se colige que la parte demandante pretendió la introducción como hecho nuevo el de la demolición, en el sentido de interesar se elevara la indemnización de 300.000,00 a 600.000,00 Euros, resolviéndose tras un intenso debate, no admitirse la ampliación, suspendiéndose dicho acto con vista a llegar a un acuerdo que, al alcanzarse, se reanudó el mismo, quedando entonces, a instancia el actor, delimitado el debate a la declaración de responsabilidad de los demandados, es decir, limitándose el juicio al primer pedimento de la demanda, quedando excluida de él la cuestión relativa a la cuantificación de la indemnización.

En su consecuencia ninguna incongruencia se aprecia en la recurrida desde el momento que la misma únicamente resuelve sobre la responsabilidad de los agentes intervinientes en el período comprendido entre la redacción del proyecto y la demolición de la obra.

Sin que el hecho de que la sentencia apelada analice la responsabilidad del demandante en dicho derribo implique tampoco incurrir en incongruencia, pues precisamente los demandados alegaron que ninguna responsabilidad les podía ser atribuida ya que la misma recaía en el actor, pues la sentencia ni concede más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo ofrecido por los demandados, ni cosa diferente, por lo que no se ha producido ninguna desviación del fallo, que es el que contiene los pronunciamientos, en relación con los pedimentos deducidos por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones, que es lo que permitiría tachar de incongruente una resolución judicial, según se tiene dicho con reiteración, lo que hace innecesaria toda cita.



CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de apelación de la parte demandante, que versa sobre el error en la valoración de la prueba que también imputa a la sentencia apelada, a la hora de examinar la responsabilidad de los arquitectos demandados como proyectistas.

Efectivamente, aunque sea cierto que el hecho de haber introducido en la hoja de encargo una cláusula de exoneración de responsabilidad, por razones obvias, nunca podría implicar la posibilidad de que los mismos se pudieran apartar de lo que les es exigible en su profesión con arreglo a la 'lex artis', no lo es menos que de los elementos obrantes en autos no se puede extraer otra conclusión sobre esta cuestión que la sentada en la recurrida, toda vez que lo actuado, como ya se avanzó, pone de manifiesto que los mismos realizaron un primer proyecto que, tras algunas modificaciones relacionadas con dos tendejones no consolidados, se ajustaba a la ejecución de una reforma y rehabilitación de una cuadra, debiendo respetarse los muros de cerramiento de la edificación, siendo concedida licencia y realizándose el acta de replanteo e inicio de la obra, que fue suscrita por todos los agentes de la edificación, respecto de cuya cuestión, tanto los arquitectos, como el aparejador y el promotor, manifestaron en el acto del juicio que fue el constructor quien demolió los muros de cerramiento de la edificación antigua, lo que unido al hecho de que el actor-recurrente tuvo conocimiento y presencia en el expediente administrativo iniciado en el Ayuntamiento de Mieres, pues recurrió sus decisiones y estuvo al tanto de todos los avatares administrativos y urbanísticos, así como que los arquitectos demandados realizaron un nuevo proyecto adaptado a la nueva situación, que obtuvo licencia municipal el 22 de noviembre de 2009, si bien sometida a un plazo de ejecución de dos meses, que después no se cumplió, conduce a sentar que ninguna responsabilidad se puede atribuir a los arquitectos como proyectistas, ya que los mismos a la vista de la realidad fáctica tras el derribo de los muros de la cuadra, elaboraron los correspondientes modificados para acabar obteniendo la correspondiente licencia.

Sin que tampoco puedan dejarse de lado las manifestaciones del arquitecto Sr. Humberto en el sentido de que se llegaron a presentar hasta nueve opciones y se intentó llegar a un acuerdo con el vecino en lo que denominan pacto de adosamiento, que no fue aceptado por el promotor sobre el que uno de los arquitectos insiste que no quería retranquear la obra ni '5 cms.'.



QUINTO.- Debe ahora ser examinada, por su relación con la cuestión examinada en el fundamento de derecho precedente, la impugnación de los arquitectos demandados, que versa sobre su responsabilidad, como directores de obra por la demolición de lo que ellos afirman era un muro propiedad del vecino colindante, lo que sustentan en la declaración del hijo del mismo en el acto del juicio, por lo que el actor carecía de legitimación para ejercitar una acción de daños y perjuicios por la demolición de un muro que no era de su propiedad (fol. 643).

Debe desestimarse dicha impugnación, ya que de la única prueba existente el respecto, que viene constituida por las declaraciones del hijo del vecino colindante, lo único que se puede colegir con claridad es que los muros de cerramiento de la cuadra, que son los que se derruyeron, son diferentes de la muria que se situaba, en palabras de dicho testigos, en la cota más baja, concretamente dos metros, y que separaba la cuadra del lindero, siendo esta muria propiedad del padre del testigo, según afirmó, matizando a preguntas del juzgador 'a quo', que en la referida cuadra el actor fue realizando añadidos que fueron declarados no consolidados por el Ayuntamiento con el objeto de adueñarse de la muria, lo que no logró, razón por la cual de sus manifestaciones no se puede extraer la realidad dominical que pretenden los arquitectos, por lo que como ya se avanzó dicha impugnación debe decaer.

En relación con el recurso del aparejador demandado, por medio del cual aspira a ser exonerado de responsabilidad, como director de ejecución, que apoya fundamentalmente en su tardía incorporación que sostiene lo fue en un momento muy posterior (marzo de 2.007) al inicio de las obras y a la demolición de los muros (diciembre de 2.006), también debe perecer, toda vez que frente a dicho alegación se alza la firma estampada por él en el acto del replanteo e inicio de las obras el 11 de diciembre de 2.006 que suscribe, no sólo como director de ejecución, sino también como director de seguridad, a lo que debe unirse que el propio Sr. Guillermo reconoció que no era necesario suscribir el citado documento y, sin embargo, reconoce que estampó su firma en él, lo que no se explicaría si el comienzo de su intervención hubiere sido en la fecha que el pretende.

Sin que tampoco pueda olvidarse que los arquitectos no la sitúan en un momento posterior y tampoco confirman su versión de que la firma fue requerida por la dirección de obra para el Ayuntamiento.

En definitiva y en relación con la responsabilidad como directores de la obra y ejecución la prueba arroja una claridad en la imputación de la misma a arquitectos superiores y técnico. Debe recordarse que de lo actuado resulta que los muros de cerramiento eran algo esencial en la ejecución de la obra, dado que se trataba de una reforma y rehabilitación de una cuadra para vivienda, y no de una obra nueva, por lo que el derrumbe de los muros provocó la necesidad de un nuevo proyecto, que resultó ser idóneo; ahora bien, la prueba practicada lo que evidencia es su negligencia al permitir por no velar y vigilar, y tras el derribo, que la obra continuara sin ordenar paralización hasta alcanzar un 72,21 % de la misma; negligencia que también es predicable del director de ejecución ya que nada hizo constar en el libro de órdenes, como así le obligan a el art. 13 de la L.O.E ., como así se recoge acertadamente en la recurrida, sin que a ello sea óbice el alegato de dicho aparejador recurrente en el sentido de que en el libro de órdenes sólo deben anotarse los defectos que se aprecien en una visita concreta, y que la desaparición del muro no la consideró relevante ya que ello si algo denota es el incumplimiento de dicho art. 13, además de que el mantenimiento de dichos paramentos era algo relevante por lo ya dicho.

Así las cosas, debe mantenerse la recurrida, en cuanto que la responsabilidad de los agentes únicamente se circunscribe al período comprendido entre el inicio de las obras (11-diciembre-2006) y la concesión de la licencia (22 de noviembre de 2.009), ya que a los mismos, en contra de lo que sostiene el actor, también recurrente, ninguna responsabilidad se les puede atribuir por mor de la desidia del actor en proceder a la ejecución del proyecto en el plazo señalado en la Licencia a que quedó ya hecha referencia.



SEXTO.- Finalmente debe ser examinado el motivo del recurso del promotor demandante que versa sobre las costas, el cual debe igualmente ser desestimado dado que los términos del debate fueron limitados por el propio actor en el acto de la audiencia previa, para circunscribirlos a uno solo de los dos pedimentos deducidos en la demanda, lo que unido al hecho de cómo quedo establecida la responsabilidad de los demandados en la recurrida y durante qué período, que se confirma, ello implica una estimación parcial de la demanda y como tal no procede la imposición de costas ( art. 394 de la L.E.C .).

SÉPTIMO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a los recurrentes, las causadas con sus respectivos recurso, que se desestima; y al impugnante, las de su impugnación, que igualmente se desestiman ( art. 394 y 398, de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por D. Florian y por D. Guillermo , y la impugnación interpuesta por D. Humberto y D. Jaime , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Avilés en fecha dos de Septiembre de dos mil trece , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 866/2010, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas procesales del recurso y a los impugnantes de las costas de la impugnación.

Dése a los depósitos constituidos para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.