Sentencia Civil Nº 51/2014, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 264/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00051/2014

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Lugo, a cinco de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000798/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2013, en los que aparece como parte apelante, Doña. Angustia , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE PELAEZ GARCIA, asistido por el Letrado D. LORENZO MANUEL OJEA PARDO, y como parte apelada, el MINISTERIO FISCALy la XEFATURA TERRITORIAL DA CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR DA XUNTA DE GALICIA -DELEGACION DE LUGO-, representada por la LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, siendo el Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de marzo de 2013, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestima y desestimo la demanda de oposición interpuesta por la procuradora Sra. Pelaez García, en nombre y representación de Dña. Angustia , frente a la resolución de 14 de junio de 2012 dictada por la Xefatura Territorial de la Consellería de Traballo e Benestar (Delegación de Lugo) respecto a la menor Encarnacion , sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante Doña. Angustia , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.-En virtud del presente recurso interpuesto por la apelante Dª Angustia se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores seguidos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Lugo bajo el núm. 798/12, que desestimó su pretensión de revocar la decisión de dar de baja a la menor en la Casa de Familia Fogares de Muimenta así como su acogimiento familiar preadoptivo y denegó su solicitud principal de que se le permitiese recuperar el pleno ejercicio de la patria potestad o subsidiariamente se elaborase un plan de trabajo que conllevase la reintegración de la niña en la familia materna. Alega que han variado las circunstancias, condiciones y presupuestos que provocaron la asunción de la tutela administrativa de la menor por la Xunta y, en consecuencia, procede la recuperación de la patria potestad plena sobre su hija al existir un entorno estable dentro de su familia biológica.

El Ministerio Fiscal considera que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho por lo que debe ser confirmada.

La Letrado de la Xunta indica que no cabe la atribución de la patria potestad a sus progenitores que en la actualidad están condenados por un delito contra las relaciones familiares del artículo 226 del Código penal a pena especial de inhabilitación para el ejercicio de aquella, por lo que no podría atribuirse la patria potestad a quien está privado de ella, y añade que tampoco ha quedado acreditada ninguna mejoría en las circunstancias personales de la apelante.

La sentencia de primera instancia, con una pormenorizada argumentación, analizó los antecedentes obrantes en el proceso así como las razones expuestas por la recurrente para obtener la revisión de la resolución administrativa y constató que carecían de virtualidad para dejar sin efecto una medida que había sido adoptada siguiendo el criterio preferente del interés del menor. En ella se concluye que la decisión adoptada por la entidad pública resultaba correcta desde la peculiar perspectiva de protección de los intereses de la menor.

SEGUNDO.-En los litigios, como el presente, donde están en juego los intereses de los menores ha de prevalecer el del favor filii, el del superior interés del niño, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11.2 de la LO 1/1996 , que se convierte en el objetivo de toda protección. Así, el interés de los menores ha de situarse por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas ( Art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la LO 1/1996 sobre protección jurídica del menor, donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el artículo 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.'

Tal criterio es confirmado por la STS de 21 de febrero de 2011 , tras citar la de 31 julio 2009 : 'cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta '(...) la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor(...)' , de modo que 'el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor' . Y así se estima que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desprotección del menor.

TERCERO.-Este superior criterio ha sido adecuadamente respetado tanto en la resolución administrativa como en la sentencia objeto de recurso de apelación. Contrariamente a lo que postula la recurrente, no han dejado de valorarse circunstancias posteriores a los primeros informes elaborados sobre la relación de la demandante y su hija. No se aprecian datos de hecho concluyentes que demuestren que la decisión de la autoridad administrativa hubiera resultado errónea en sus conclusiones si se tiene en cuenta no sólo el momento en que hubo de tomarse la decisión, puesto que la menor necesitaba una solución a la situación real en que se encontraba para evitar la indeseable cronificación de su instuticionalización, sino también porque, posteriormente, la madre fue condenada en virtud de sentencia firme de fecha 13-03-2012 a la pena de cuatro años de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, circunstancia claramente impeditiva del ejercicio de la guarda y custodia de la menor.

El motivo de la desestimación en la sentencia recurrida ha sido la imposibilidad de concederse la recuperación de la patria potestad a la Sra. Angustia , quien ha sido condenada por sentencia de 13-03-2012 a la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro años y, que si bien las circunstancias de la madre pudieron cambiar y, por tanto, determinar una mejora de sus condiciones de vida, ello no implica que haya adquirido las habilidades precisas para hacerse cargo de una niña de corta edad.

Así debe indicarse también que, aun cuando esta Sala acordó la realización de un informe relativo a que se constaten las circunstancias personales, laborales y de cualquier otra índole de la demandante y su actual entorno que puedan tener trascendencia respecto a la posibilidad de elaborar un plan de trabajo con la misma cara a la posible reinserción de la menor, tal medio probatorio ha devenido innecesario porque, aun cuando dichas circunstancias quedaran acreditadas, la condena de la madre a la privación de la patria potestad sobre la menor por cuatro años, en virtud de sentencia de 13-03-2012 , impide la posibilidad de que se iniciase un plan de trabajo dirigido a la reinserción de la menor en la familia biológica, por lo que la actividad probatoria debe concretarse en el propio entorno de la menor. Asimismo, debe tenerse en cuenta que se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Lugo con fecha 11-12-2013 en la que se acuerda la adopción de la menor, constando un informe de fecha 28-11-2013 elaborado por la trabajadora social Dª Adelina en la que se valora muy positivamente el nivel de integración alcanzado por la menor en su nueva familia y comunidad, en el que se resalta la construcción de vínculos afectivos paterno- filiales entre los acogedores y la niña.

Esta última circunstancia adquiere especial relieve para constatar que la resolución administrativa ha sido tomada teniendo en consideración el interés superior de la menor.

En atención a lo expuesto procede la desestimación de los motivos de apelación alegados.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

No se hace condena en costas.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.