Sentencia Civil Nº 51/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 435/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007463

Recurso de Apelación 435/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Coslada

Autos de Procedimiento Ordinario 196/2012

APELANTE:BANCO DE SABADELL SA

PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO

APELADO:D./Dña. Patricio y D./Dña. Teresa

PROCURADOR D./Dña. PILAR MOLINE LOPEZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

SENTENCIA Nº 51/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a trece de febrero de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 196/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Coslada a instancia de BANCO DE SABADELL SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Teresa y D./Dña. Patricio apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. PILAR MOLINE LOPEZ y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/02/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Coslada se dictó Sentencia de fecha 25/02/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:Que, ESTIMO la demanda de juicio ordinario, en reclamación de cantidad, presentada por la Procuradora Susana García García, en representación de Patricio Y Teresa , frente a BANCO GUIPUZCOANO, S.A., hoy BANCO SABADELL, S.A., y , en consecuencia, CONDENO a BANCO SABADELL, S.a. AL PAGO DE LA CANTIDAD DE DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS, que devengará el interés desde la fecha de emplazamiento de la demandada en el presente procedimiento, con imposición de costas a la parte demandada' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de Enero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de Febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan e incorporan a la presente como parte integrante de la misma, y se dan aquí por reproducidos los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Coslada (Madrid) en fecha 22 de marzo de 2012, la representación procesal de doña Teresa y don Patricio ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Banco Guipuzcoano, SA» en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que «... se condene al demandado al pago de la cantidad de diecisiete mil cuatrocientos cincuenta euros con sesenta y siete céntimos (17.450,67 euros) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación extrajudicial hecha mediante el requerimiento burofax hasta la fecha de la sentencia en primera instancia, devengándose desde entonces los intereses de la mora procesal, con expresa imposición de costas».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en los siguientes hechos: 1.- Los actores eran titulares de fondos garantizados de la entidad «Banco Santander Central Hispano, SA», Fondo Super 100 y Superfondo evolución, y en fecha 13 de marzo de 2008 cursaron orden al Banco demandado para el traspaso de los mismos desde donde se encontraban depositados con instrucciones para ejecutarla en la siguiente fecha exenta de comisiones por reembolso habiéndose repercutido comisiones por importes de 7.381 euros y de 10.069,49 euros, respectivamente; 2.- Efectuada reclamación ante el Banco demandado mediante burofax y rechazada por el mismo cualquier responsabilidad, se formuló queja ante el Banco de España que la cursó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la cual concluyó en Resolución de 8 de julio de 2010 que la actuación del Banco demandado no había sido correcta; 3.- Mediante nuevo burofax de 7 de septiembre de 2010 se requirió al Banco la retrocesión de las comisiones sin resultado.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Coslada (Madrid) este órgano acordó por Decreto de 10 de mayo de 2012 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de julio de 2012 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Banco de Sabadell, SA» en calidad de sucesora de «Banco Guipuzcoano, SA» en virtud de cesión parcial de activos y pasivos documentada en escritura pública autorizada en fecha 5 de abril de 2011 autorizada por el Notario de Sabadell don Javier Micó Giner con el núm. 2737 de orden de su protocolo, y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiendo a su acogimiento, con carácter previo, las «excepciones de falta de acción de los demandantes y de falta de legitimación pasiva de mi representada», argumentando que las comisiones se repercutieron a los demandantes por la entidad que gestionaba los fondos con precedencia a su traspaso, «Banco Santander Central Hispano Gestión, SA, SGIIC»; así como la «excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario», en cuanto -decía- «... debe llamarse a las presentes actuaciones en calidad de demandada a Banco Santander Central Hispano Gestión, SA, SGI...».

Sobre negar genéricamente los hechos alegados en la demanda, que reputaba incursa en «omisiones e inexactitudes», y señalaba que se solicitaron al codemandante en diversas ocasiones los contratos relativos a los fondos sin que el mismo llegara a entregarlos, motivo por el que «no se disponía de datos sobre las características y condiciones de dichos fondos» hasta el mes de mayo posterior, y se advirtió a los actores que en algunos fondos se aplicaba la comisión de reembolso también a los traspasos; alegaba que los demandantes deseaban disponer de la cuenta de crédito que la demandada había concedido a sociedades en las que los actores eran partícipes para transferir su importe al Banco de Santander con objeto de cancelar el préstamo concedido a una de las entidades; que el 12 de marzo de 2008 por la tarde a través de conversación telefónica don Patricio dio instrucciones de ejecutar los traspasos indicando que la ventana de liquidez era el día 15 siguiente, sin facilitar información exacta de los importes a traspasar y sí sólo cantidades aproximadas, solicitando el «reembolso total», órdenes que se ejecutaron en la mañana del día 13 de marzo suscribiendo después las órdenes escritas, sin objeción y «... sin realizar indicación alguna de 'ejecutar los reembolsos en la siguiente fecha exenta de comisión de reembolso'...»; que posteriormente se vino en conocimiento de que las ordenes se recibieron por el Banco Santander Central Hispano en fecha 20 de marzo quien las ejecutó los días 28 y 31 de marzo respectivamente, y que en al menos uno de los fondos la fecha indicada como ventana de liquidez no se correspondía a la indicada por los demandantes, afirmando la corrección de su comportamiento y rechazando la existencia de responsabilidad alguna. Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación -entre los que alegaba la mala fe de los demandantes y la vinculación de los mismos a sus propios actos-, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia que desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi representada de todas las pretensiones contra ella dirigidas, con expresa imposición de costas a la parte actora».

(3)Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Coslada (Madrid) dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2013 estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda.

(4)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de abril de 2013, la representación procesal de la entidad mercantil «Banco de Sabadell, SA» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída con fundamento, tras una exposición de «antecedentes» -relativos a las alegaciones respectivas de las partes y el contenido del fallo-, en las alegaciones que se introducen con la siguiente fórmula: « Primera.- Error en la valoración de la prueba. Mi representada no repercutió a los actores el importe de las comisiones reclamadas», cuestión que reputaba trascendental «... por cuanto determina una irregular constitución de la relación jurídico-procesal...», reputando improcedente la desestimación de las excepciones propuestas; « Segunda.- Error en la valoración de la prueba. Mi representada no dispuso de información suficiente para ejecutar el traspaso de forma que no se repercutieran comisiones a los actores por la entidad de origen, ni los actores facilitaron dicha información a mi mandante. Indefensión», alegaba que la sentencia obvia la declaración del testigo Sr. Cirilo , y con ello incurre en error en la valoración de la prueba al igual que al valorar el interrogatorio del Sr. Patricio sin que se presentara por la parte actora con la demanda documentación alguna que acreditara sus afirmaciones, reproduciendo el alegato de haber comunicado telefónicamente información suficiente, precisa y no inexacta, que sólo se obtuvo en el mes de mayo siguiente; « Tercera.- Error en la valoración de la prueba. El traspaso de los fondos no se ordenó con la condición de realizarse en las fechas exentas de comisión de reembolso, ni se realizó por mi mandante sin instrucción alguna de los actores. Incongruencia de la sentencia», con base en que la orden de traspaso no refleja la condición pretendidamente impuesta por los actores que, en cambio, se considera acreditada, y por argumentar que «no fue el demandante el que se puso en contacto con la demandada para que cursara la orden de traspaso, sino que fue la demandada la que cursó la orden de facto, en la fecha en la que estimó oportuno...», en cuanto la considera «... contraria a la lógica más elemental, pues no se acierta a comprender cómo una orden cursada previamente por teléfono, y posteriormente por escrito es compatible con la aseveración de que no hubo orden alguna de los actores; sobre todo si se toma en consideración que la demanda se fundamentó en el hecho de que los actores habían dado la citada orden, quedando la cuestión litigiosa reducida al debate sobre si dicha orden se dio sujeta a alguna condición o no». « Cuarta.- Error en la valoración de la prueba. Ausencia en su fundamentación de toda referencia al verdadero motivo por el que los actores ordenaron el traspaso de los fondos, que acredita precisamente la urgencia en realizar dicho traspaso», al ser circunstancia acreditada por el interrogatorio del demandante que el traspaso obedeció a disponer de la cuenta de crédito por importe de 250.000 euros que la demandada había concedido a sociedades en las que participaban los demandantes con objeto de transferirla al Banco de Santander para cancelar el préstamo que una de dichas sociedades tenía concedido, lo que en su criterio demuestra «... que los actores conocían la posibilidad de que existiera comisión de reembolso y que la razón de ordenar los traspasos en determinada fecha, pese a ser advertidos de tal posibilidad, obedecía a una razón concreta». Y dedicaba una alegación «Quinta» a reiterar los hechos que consideraba acreditados por las pruebas indebidamente valoradas por la sentencia recurrida.

(5)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de mayo de 2013 la representación procesal de don Patricio y doña Teresa evacuaron oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.-Reproducidas en esta alzada la excepción de «falta de litisconsorcio pasivo necesario» y las impropiamente denominadas «excepciones» de «falta de acción» de los actores y de «falta de legitimación pasiva» de la entidad demandada, se han de examinar las mismas en primer lugar.

CUARTO.- II. La falta de «acción» y la falta de «legitimación»

Incurre aquí la parte demandada apelante en un yerro que, por común, no deja de ser censurable. Como acostumbra a suceder con cierta -aunque lamentable- frecuencia, se parte de una visión desenfocada de la cuestión, anudada a la atribución a la noción de «legitimación» de un significado erróneo.

Como tiene razonado en prolongada línea exegética esta misma Sección, la falta de personalidad hace referencia a la carencia de las cualidades necesarias para comparecer en juicio y a no tener el carácter o representación con que se demanda o que se predica del demandado - SSTS. de 4 de abril de 1972 , 28 de noviembre de 1973 y 13 de abril de 1977 , entre otras-, y tiene naturaleza procedimental y no sustantiva. No es la personalidad una calidad que resulte del derecho con que se litiga, sino relativa a la capacidad o incapacidad personal para el litigio mismo en que se ha de dilucidar la cuestión relativa a la existencia, naturaleza y alcance del derecho debatido. Por ello carece de justificación y explicación plausible confundir -como se cuidara de precisar, entre otras, la STS., Sala Primera, de 13 de julio de 1981 -, después de una reiteradísima doctrina legal, los conceptos y realidades de 'falta de personalidad' relativo al ámbito procesal, de «legitimación» y de 'falta de titularidad del derecho de acción' -ora en su lado activo, ora en el pasivo- atinente al derecho material o sustantivo en sí mismo debatido, no a los requisitos o presupuestos procesales, por lo que como y en cuanto tal sólo éstos encajan en el ámbito de la LEC a la vez que las otras constituyen fondo del asunto.

Igualmente, la jurisprudencia tiene declarado que tampoco puede confundirse la falta de acción con la falta de legitimación, puesto que si ésta mira a la capacidad procesal de la parte no en abstracto sino en referencia a un proceso concreto y por estar las partes demandante y demandada en cierta relación con el objeto de litigio, aquélla, en cambio, atiende al éxito de la pretensión y para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probados los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso -v gr. SSTS. de 11 de abril y 18 de mayo de 1962 , 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1964 , 24 de abril y 27 de noviembre de 1969 -. No afecta la falta de acción a la capacidad procesal sino al derecho subjetivo contendido; lo que significa que para apreciarla se requiere entrar a conocer y decidir sobre el aspecto del fondo a que la acción se contrae, dado que sin declarar la validez o invalidez y conjuntamente eficacia o ineficacia del derecho con base al cual se pretende dar vida a la acción ejercitada no puede ciertamente decidirse que ésta falta, lo que quiere decir que reconocer o no en las partes la titularidad del derecho cuya efectividad se pretende no es un aspecto de la legitimación ni manifestación del interés en obrar, sino elemento subjetivo del derecho sustantivo y condición de la acción, para cuyo examen se requiere analizar previamente la relación debatida, pues no es susceptible de integrar, de suyo, una excepción procesal y por ende, previa.

QUINTO.-Por su lado una parte de la doctrina procesalista reputa como 'legitimación» o bien la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada -representada por la titularidad de un derecho subjetivo, crédito, deber u obligación- en la posición que fundamenta en Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita (activa) o a la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una concreta prestación (pasiva). Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, 'legitimados' como partes lo están los sujetos de la relación jurídico-material deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder. Ahora bien, sucede que precisamente lo que trata de averiguarse por medio del proceso es si existe o no el derecho del actor y si existe precisamente frente al sujeto o sujetos demandados, que integra la cuestión nuclear de la sentencia. Por ello, como regla, la 'legitimación' no toma en cuenta la titularidad de la relación jurídico-material en cuanto existente, sino en cuanto meramente 'afirmada' o 'deducida', sin que la parte tenga que acreditar «in limine litis» la realidad o veracidad de su aserción. La legitimación, pues, no es un presupuesto del proceso ni por ende una cuestión -previa- de forma, sino que es una condición de la estimación o desestimación de la acción ejercitada o de las pretensiones deducidas y, por ello, atañe al fondo del asunto, condicionando el contenido material de la sentencia.

SEXTO.-Este concepto de legitimación, en cuanto instituto material es, sin embargo y por ello, procesalmente neutro e infructífero. Se es parte en un proceso por el hecho de formular una demanda o aparecer designado en ella como demandado, abstracción hecha de que quien pida o frente a quien se pida sean o no titular y obligado, respectivamente, por el derecho material deducido en el proceso circunstancia que únicamente, como núcleo fundamental de la litis, se decidirá en la sentencia. Tan válidos y eficaces son los actos realizados en el proceso por unos como por los otros, y no puede disociarse del fondo la determinación de si quién es parte por demandar o por ser demandado son precisamente aquellos sujetos entre los cuales puede jurídicamente resolverse con eficacia la cuestión litigiosa.

En el presente supuesto nos encontramos ante una parte demandante que afirma actuar en su propio nombre y por derechos propios -y no como representante ni como sucesor («inter vivos» o «mortis causa») de otro sujeto de derecho-; y precisamente porque la demandada actúa como sucesora «inter vivos» de la entidad originariamente demandada, está reconociendo su «legitimación» -aquí si en sentido estricto- para conducir el proceso promovido frente a la causante, abstracción hecha de que sea o no destinataria final de la responsabilidad que se pretende en la demanda. Esta última cuestión atañe a la titularidad del derecho material, como condición no del proceso, sino de una sentencia estimatoria sobre el fondo, por ello no se puede impedir que el proceso de desenvuelva de manera regular hasta su término normal u ordinario.

Adviértase que en el art. 533, núm. 4.° LEC de 1881 se hacía referencia a 'la falta de personalidad en el demandado, por no tener el carácter o representación con que se le demanda', y en el art. 416.1, 1.º LEC 1/2000 se menciona la «Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases». En principio, una demanda puede formularse (y ha de ser pasivamente soportada con la calidad de demandados) por unos sujetos concretos e identificados con claridad y precisión en el escrito inicial ( art. 399 LEC 1/2000 ), por el solo hecho de haber sido designados como tales actor y demandados en el escrito alegatorio inicial de la litis. El significado de la expresión 'carácter' que se contenía en el art. 533, núms. 2.° y 4.° de la LEC de 1881 , y en el art. 416.1, 1.º LEC 1/2000 alude a la representación legal que ostentan quienes integran o suplen la capacidad de las personas físicas que no están en el pleno ejercicio de sus derechos y facultades civiles; la representación necesaria que asumen los órganos legales o estatutarios que conforman la voluntad y actúan por las personas jurídicas; y la voluntaria ( STS. 11 de mayo de 1940 ); y a la sucesión en el derecho (históricamente denominada ' legitimatio ad causam' ) tanto « mortis causa» como « inter vivos», pretendiendo dispensar tratamiento procesal, y por ende, previo, al hecho de la existencia misma de la representación o de la sucesión -que quien se presenta o a quien se demanda con la calidad de heredero o cesionario lo sea realmente-, antes de entrar a conocer del derecho subjetivo en el que se afirma producida la cesión o la representación (y ello a pesar de que ambas son cuestiones materiales o de fondo).

SÉPTIMO.-Lo que en modo alguno integra el 'carácter» son las calidades sustantivas que la parte actora afirme ostentar o que se predique del o de los demandados, con base en la situación o relación jurídica o derecho contendidos en la litis, cualquiera que sea el título concreto de la misma.

Si la parte demandante es titular activo del derecho subjetivo material cuyo reconocimiento y protección se insta existirá la legítima probabilidad de una sentencia favorable -en el fondo- para ella. Si ésta o la parte demandada carecen de la correspondiente titularidad material del derecho de acción, quien haya sido demandado habrá de ser absuelto, pero no en la instancia como si de un presupuesto procesal se tratase, sino igualmente en el fondo únicamente la aptitud procesal genérica, la representación y la sucesión integran la calidad que toma en cuenta el art. 416 LEC cuando alude al 'carácter' con que comparece quien demanda o que se predica del demandado.

OCTAVO.-Desde la perspectiva examinada ha de observarse que la parte actora actúa en su propio nombre y por derecho propio,; en consecuencia aparece prima faciecomo sujeto apto para conducir el proceso promovido por la misma. Así, no falta en la parte demandante aptitud para ejercitar en nombre propio una acción que ha sido afirmada como propia (« Prozesstandschaft») o capacidad de conducir válidamente el proceso (« Prozessführungsbefugnis»), y puede ejercitar como propia una acción que formula frente a quien afirma ser su deudor, abstracción hecha de que la titularidad activa y pasiva del derecho material controvertido acaso no corresponda a alguno o a ninguno de los litigantes. La legitimaciónprocesal está estrechamente vinculada al concepto de parte, esto es, aquel que pretende o contra quien se pretende la concesión de una tutela judicial concreta. Cierto que con este concepto no se evita que un tercero ajeno a la relación (o situación, o estado o derecho) jurídica-material pueda demandar o ser demandado. Como regla cada sujeto únicamente puede ejercitar sus derechos en nombre propio; mas en el proceso de declaración, en principio, basta con la afirmación de esa titularidad activa o pasiva, para que el proceso se sustancie válidamente hasta el final. El derecho de conducción procesal es la capacidad o aptitud de dirigir y actuar una controversia jurídica por intermedio del derecho a hacer valer la pretensión enunciada en la demanda en nombre propio como demandante o estar expuesto a la reclamación como parte y poder defenderse de aquélla. Se trata de un requisito subjetivo de la acción, de índole procesal, distinto del derecho objetivo, esto es, de la titularidad del derecho (activo) o de la obligación (pasivo) sobre los que versa el litigio.

NOVENO.-En el caso, lo que cuestiona la demandada es en realidad la aptitud de la demandada para soportar pasivamente la acción ejercitada con base en dos circunstancias: de un lado, por no haber cargado ella las comisiones cuyo reintegro se pretende en la demanda; y, b) por no tener responsabilidad alguna en la ejecución de las órdenes recibidas de la actora ni, por ende, en la producción de aquellos cargos. Ciertamente, se ha de convenir con la entidad demandada y ahora recurrente, frente a lo afirmado en la demanda (Hecho Primero, párr. segundo; f. 2) y en la sentencia (Fto. Jco. Segundo, párr. primero, f. 278), que sin perjuicio de que la cuenta en que finalmente se practicó la detracción de las comisiones estuviera abierta en aquella entidad, las comisiones se percibieron realmente por la entidad «Banco Santander Central Hispano» como se desprende inequívocamente de la respuesta ofrecida por dicha entidad a solicitud de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (f. 20 vto.). Ahora bien, esta sola circunstancia no determina por sí la desestimación de la demanda, ni la falta de acción de los demandados o la falta de un presupuesto procesalrelativo a la parte demandada, sino que, en verdad, la causa de pedir estriba en la existencia o no de responsabilidad de la demandada en el cobro a los actores de las comisiones cargadas finalmente en su cuenta, que es la pretendida falta de una calidad de derecho sustantivo (la condición de deudora) que -según afirma la demandada y ahora apelante- no ostenta en realidad.

Lo invocado aquí ha sido, pues, una circunstancia de fondo, que atañe a la existencia o ausencia de titularidad -material- idónea para soportar pasivamentela reclamación concreta que se formula frente a ella. Pero esto, quiérase o no, no guarda relación alguna con la « legitimación», rectamente entendida, en los términos que se han razonado , ni, en consecuencia, integran una cuestión procesal de necesario examen previo.

Desde esta perspectiva no se trata de una excepciónen sentido propio sino de la existencia o inexistencia misma del deber que es, materia sustancial. Lo relevante no es si un determinado sujeto puede o no promover un proceso, o si se puede o no promover frente a él, por la potísima razón de que como regla nada puede impedir la prosecución de un proceso entablado con base en dicho motivo. Podrá en su caso, si se acreditase que uno, otro o ambos no son titulares activo y pasivo respectivos del derecho accionado, perecer la demanda y, en consecuencia, dar lugar a la absolución (en el fondo, no en la instancia) de quien concretamente haya sido demandado. Pero en modo alguno puede obstaculizarse la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

DÉCIMO.- III. El litisconsorcio pasivo necesario

A este propósito debe significarse que se regulan en el derecho material situaciones jurídicas que exigen indefectiblemente para la producción de los efectos que les son propios la concurrencia de un determinado número de personas, todas las cuales se hallan unidas e interesadas en una única relación, lo que determina la necesidad de que estas personas acudan al proceso para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia. Si falta cualquiera de ellos en el proceso, no es que la sentencia no pueda dictarse porque se extenderían a los ausentes los efectos de cosa juzgada de la sentencia, sino más simplemente que la sentencia carecería de eficacia en cuanto la relación jurídica en ella declarada, la cual no podría actuarse por falta de alguno de los sujetos integrantes.

Ante el indudable riesgo de que el proceso se desarrolle inútilmente, siendo lógicamente su fin lograr efectuar una declaración eficaz, la jurisprudencia arbitró la apreciación de la impropia « exceptio» de « plurium litisconsortium» o falta de litisconsorcio necesario, fundamentada originalmente en el principio de contradicción ' S.S.T.S. de 10 de enero de 1954 , 4 de enero de 1947 , 21 de noviembre de 1959 , 31 de marzo y 16 de mayo de 1960 , 21 de junio de 1984 , entre otras ', estimando que el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído suponía la presencia en el proceso de las personas afectadas por la resolución; conectando este principio con el de la extensión de los efectos de la cosa juzgada a terceros terminó por desplazar a aquél ( S.S.T.S., 22 de junio de 1965 , 10 de octubre de 1967 , 24 de abril de 1990 , entre otras), justificándose al poco tiempo la institución acudiendo a la necesidad de evitar sentencias contradictorias ( S.S.T.S. de 22 de mayo de 1960 y 26 de noviembre de 1961 , 18 de marzo de 1988 , 4 de octubre de 1989 , 24 de abril y 23 de octubre de 1990 , entre otras), e incluso a la imposibilidad de la ejecución ( S.T.S. 4 de febrero de 1966 ), pero significativamente siempre en la extensión de los efectos en la cosa juzgada ( S.S.T.S. 27 de mayo de 1964 , 30 de enero de 1982 , 12 de junio de 1984 y 22 de junio de 1987 , entre otras).

DÉCIMO PRIMERO.-No obstante, hemos de admitir que el recto entendimiento de esta circunstancia se encuentra enturbiado o dificultado por las vacilaciones que, a propósito del problema fundamento del litisconsorcio necesario, manifiesta la doctrina científica y jurisprudencial patrias, y ello tanto porque una misma concepción se expresa con terminología dispar cuanto por las distintas nociones a que se acude para explicar la figura. Así, se ha afirmado que este instituto se ordena a:

a)Evitar que pueda verse afectada y perjudicada por la sentencia recaída en un proceso quien, debiendo serlo, no ha sido parte --o «...la exigencia de que deben ser traídas al juicio todas las personas que puedan ser afectadas por la resolución...»-- [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 3 de octubre de 1977 (C.D ., 77C21); 29 de mayo de 1981 (C.D ., 81C367); 15 de abril de 1982 (C.D ., 82C193); 10 de mayo de 1985 (C.D ., 85C435); 18 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C988); 31 de julio de 1986 (C.D ., 86C734); 31 de octubre de 1986 (C.D ., 86C771); 7 de mayo de 1987 (C.D ., 87C353); 30 de octubre de 1987 (C.D ., 87C869); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 4 de octubre de 1989 (C.D ., 89C1015); 6 de marzo de 1990 (C.D ., 90C311); 9 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C953); 11 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C952); 15 de marzo de 1993 (C.D ., 93C374); 1 de julio de 1993 (C.D ., 93C569 ); 21 de febrero de 1994 (C.D ., 94C020086); 29 de abril de 1994 (C.D ., 94C04088); 6 de octubre de 1994 (C.D ., 94C689); 31 de enero de 1995 (C.D ., 95C203); 26 de junio de 1995 (C.D ., 95C1344); 7 de julio de 1995 (C.D ., 95C672); 22 de julio de 1995 (C.D ., 95C1164); 12 de marzo de 1996 (C.D ., 96C203); 28 de marzo de 1996 (C.D ., 96C335); 7 de mayo de 1996 (C.D ., 96C602); 7 de junio de 1996 (C.D ., 96C772); 10 de junio de 1996 (C.D ., 96C1122); 25 de julio de 1996 (C.D ., 96C1221); 24 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C2081); 22 de marzo de 1997 (C.D ., 97C794); 15 de octubre de 1997 (C.D ., 97C2451); 28 de septiembre de 1999 (C.D ., 99C1418); 18 de octubre de 1999 (C.D., 99C1417 ); y 7 de febrero de 2000 (C.D ., 00C118); entre otras ];

b)Impedir la extensión de la cosa juzgada a quien no ha litigado [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 15 de abril de 1982 (C.D ., 82C193); 3 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C1062); 15 de julio de 1986 (C.D ., 86C733); 18 de marzo de 1988 (C.D ., 88C339); 27 de marzo de 1989 (C.D ., 89C387); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 31 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1024); 11 de julio de 1994 (C.D ., 94C07037); 12 de abril de 1996 (C.D ., 96C493); 2 de octubre de 1996 (C.D ., 96C1416); 11 de octubre de 1996 (C.D ., 96C1428); 12 de marzo de 1997 (C.D ., 97C97C535); 25 de junio de 1997 (C.D., 97C1215 ); y 25 de octubre de 1999 ( C.D ., 99C1416 ), entre otras].

c)Salvaguardar los principios constitucionales de audiencia y defensa, esto es, impedir que resulten afectados por la sentencia quienes no fueron oídos y vencidos en juicio [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 24 de febrero de 1983 (C.D ., 83C188); 14 de enero de 1984 (C.D ., 84C15); 22 de junio de 1984 (C.D ., 84C627); 12 de julio de 1984 (C.D ., 84C628); 31 de octubre de 1984 (C.D ., 84C983); 19 de noviembre de 1984 (C.D ., 84C874); 9 de abril de 1985 (C.D ., 85C255); 16 de septiembre de 1985 (C.D ., 85C720); 17 de septiembre de 1985 (C.D ., 85C722); 14 de abril de 1986 (C.D ., 86C263); 2 de julio de 1986 (C.D ., 86C604); 15 de julio de 1986 (C.D ., 86C733); 20 de mayo de 1987 (C.D ., 87C455); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C600); 22 de octubre de 1988 (C.D ., 88C886 ); 16 de febrero de 1989 (C.D ., 89C95); 13 de abril de 1989 (C.D ., 89C389); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C588); 2 de febrero de 1991 (C.D ., 91C164); 2 de julio de 1993 (C.D ., 93C07006); 16 de noviembre de 1993 (C.D ., 93C1007); 14 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05051); 28 de junio de 1994 (C.D ., 94C551); 4 de julio de 1994 (C.D ., 94C549); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C785); 27 de enero de 1995 (C.D ., 95C69); 13 de febrero de 1995 (C.D ., 95C175); 18 de mayo de 1995 (C.D ., 95C564); 22 de junio de 1996 (C.D ., 96C1515); 21 de junio de 1996 (C.D ., 96C996); 5 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C2078); 12 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1868); 16 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1869); 17 de febrero de 1997 (C.D ., 97C616); 31 de marzo de 1997 (C.D ., 97C715); 16 de mayo de 1997 (C.D ., 97C944); 27 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1217); 31 de marzo de 1997 (C.D ., 97C715 ); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943); 16 de mayo de 1997 (C.D ., 97C944); 30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289); 5 de junio de 1997 (C.D ., 97C1214); 25 de junio de 1997 (C.D ., 97C1213); 27 de junio de 1997 (C.D ., 97C747); 16 de julio de 1997 (C.D ., 97C771); 6 de marzo de 1998 (C.D ., 98C288); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1190); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1191); 18 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1809); 4 de enero de 1999 (C.D ., 99C269); 17 de mayo de 1999 (C.D ., 99C856); 31 de mayo de 1999 (C.D ., 99C755); 4 de junio de 1999 (C.D ., 99C857); 22 de junio de 1999 (C.D ., 99C859); 9 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1415); 9 de diciembre de 1999 (C.D ., 99C1608); 10 de febrero de 2000 (C.D ., 00C120); 21 de marzo de 2000 (C.D ., 00C411); 25 de abril de 2000 (C.D ., 00C797); 2 de junio de 2000 (C.D., 00C214 ); y, 12 de junio de 2000 (C.D ., 00C1014 ), entre otras].

d)Protección del principio, transido de orden publico, de la veracidad --o santidad-- de la cosa juzgada , que exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados [Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 3 de octubre de 1977 (C.D ., 77C21); 26 de marzo de 1979 (C.D ., 79C18); 9 de marzo de 1982 (C.D ., 82C121); 5 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C741); 7 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C742); 25 de junio de 1984 (C.D ., 84C629); 4 de noviembre de 1985 (C.D ., 85C868); 10 de marzo de 1986 (C.D ., 86C192); 30 de septiembre de 1986 (C.D ., 86C697); 14 de noviembre de 1986 (C.D ., 86C930); 22 de junio de 1987 (C.D . 87C609); 25 de febrero de 1988 (C.D ., 88C185); 25 de mayo de 1988 (C.D ., 88C601); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C598); 20 de enero de 1989 (C.D ., 89C10); 13 de abril de 1989 (C.D ., 89C389); 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C1217); 31 de marzo de 1992 (C.D ., 92C502); 29 de abril de 1992 (C.D ., 92C503); 29 de abril de 1992 (C.D ., 92C04099); 7 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1179); 17 de marzo de 1993 (C.D ., 93C3079); 13 de mayo de 1993 (C.D ., 93C373); 2 de julio de 1993 (C.D ., 93C07006); 8 de abril de 1994 (C.D ., 94C04021); 19 de enero de 1995 (C.D ., 95C1200); 7 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C1012); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C718); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943 ); 30 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1809); 4 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2051); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1190); 11 de junio de 1998 (C.D ., 98C1030); 22 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1574); 4 de junio de 1999 (C.D ., 99C857); 11 de marzo de 2000 (C.D., 00C504 ); y, 21 de junio de 2000 (C.D ., 00C1323 ), entre otras].

e)La evitación de sentencias contradictorias [Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 27 de octubre de 1983 (C.D ., 83C977); 14 de enero de 1984 (C.D ., 84C15); 12 de julio de 1984 (C.D ., 84C628); 14 de abril de 1986 (C.D ., 86C263); 27 de junio de 1986 (C.D ., 86C732); 18 de marzo de 1987 (C.D ., 87C142); 18 de abril de 1988 (C.D ., 88C336); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C600); 22 de octubre de 1988 (C.D ., 88C886); 16 de febrero de 1989 (C.D ., 89C95); 13 de abril de 1989 (C.D ., 89C389); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 4 de octubre de 1989 (C.D ., 89C1015); 6 de marzo de 1990 (C.D ., 90C311); 23 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1023 ); 2 de febrero de 1991 (C.D ., 91C164); 11 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C952); 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C1218); 15 de marzo de 1993 (C.D ., 93C374); 28 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C787); 29 de abril de 1994 (C.D ., 94C04088); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C785); 27 de enero de 1995 (C.D ., 95C69); 18 de mayo de 1995 (C.D ., 95C564); 16 de junio de 1995 (C.D ., 95C1328); 7 de junio de 1996 (C.D ., 96C772); 22 de junio de 1996 (C.D ., 96C1515); 12 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1868); 31 de marzo de 1997 (C.D ., 97C715); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943 ); 30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289); 5 de junio de 1997 (C.D ., 97C1214); 25 de junio de 1997 (C.D ., 97C1213); 27 de junio de 1997 (C.D ., 97C747); 16 de julio de 1997 (C.D ., 97C771); 6 de marzo de 1998 (C.D ., 98C288); 18 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1809); 27 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1984); 17 de mayo de 1999 (C.D ., 99C856); 31 de mayo de 1999 (C.D ., 99C755); 25 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1416); 9 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1415); 10 de febrero de 2000 (C.D ., 00C120); 21 de marzo de 2000 (C.D ., 00C411); 25 de abril de 2000 (C.D., 00C797 ); y 2 de junio de 2000 (C.D ., 00C214 ), entre otras ].

f)La evitación de una sentencia «inútil», por ausencia de todos los sujetos frente a quienes deba ejecutarse [Vide , SS.T.S., de 28 de marzo de 1996 (C.D ., 96C335); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1192); 16 de febrero de 2000 (C.D., 00C121 ); y, 27 de junio de 2000 (C.D ., 00C1324 ), entre otras];

g)La evitación de sentencias de imposible ejecución [Vide , SS.T.S., de 24 de febrero de 1983 (C.D ., 83C188); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C848); 31 de octubre de 1985 (C.D ., 85C869); 14 de abril de 1986 (C.D ., 86C263); 23 de febrero de 1988 (C.D ., 88C63); 18 de abril de 1988 (C.D ., 88C336); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C734); 16 de febrero de 1989 (C.D ., 89C95); 24 de julio de 1989 (C.D ., 89C856); 5 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1479); 11 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1153); 11 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C952); 18 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C12148); 16 de junio de 1995 (C.D ., 95C1328); 7 de junio de 1996 (C.D ., 96C772); 5 de julio de 1997 (C.D ., 97C1210); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1192); 9 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1415); 22 de febrero de 2000 (C.D ., 00C116); 9 de marzo de 2000 (C.D ., 00C503); 30 de marzo de 2000 (C.D ., 00C1013); 25 de abril de 2000 (C.D ., 00C797 ), entre otras ].

h)Apreciar la falta sólo cuando por razón de la naturaleza de la relación jurídico- material controvertida no pueda pronunciarse una decisión sino con referencia a varias partes (solución procesal unitaria) [Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 27 de junio de 1944 (C.D ., 44C147); 26 de marzo de 1979 (C.D ., 79C18); 8 de julio de 1982 (C.D ., 82C495); 29 de noviembre de 1982 (C.D ., 82C716); 20 de febrero de 1984 (C.D ., 84C113); 28 de marzo de 1984 (C.D ., 84C271); 16 de mayo de 1984 ( C30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289);.D., 84C393); 8 de junio de 1984 (C.D ., 84C502); 25 de junio de 1984 (C.D ., 84C646); 9 de julio de 1984 (C.D ., 84C626); 11 de febrero de 1985 (C.D ., 85C98); 19 de noviembre de 1985 (C.D ., 85C989); 23 de enero de 1986 (C.D ., 86C81); 27 de junio de 1986 (C.D ., 86C732); 2 de julio de 1986 (C.D ., 86C604); 16 de diciembre de 1986 (C.D ., 86C1028); 22 de abril de 1987 (C.D ., 87C354); 29 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1103); 23 de enero de 1988 (C.D ., 88C62); 1 de julio de 1988 (C.D ., 88C884); 29 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C885); 26 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1005); 11 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1143); 2 de marzo de 1989 (C.D . 89C395); 4 de abril de 1989 (C.D ., 89C388); 24 de julio de 1990 (C.D ., 90C453); 26 de julio de 1990 (C.D ., 90C782); 23 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1023); 11 de junio de 1991 (C.D ., 91C565); 11 de octubre de 1991 (C.D ., 91C926); 25 de febrero de 1992 (C.D ., 92C205); 23 de marzo de 1992 (C.D ., 92C347); 9 de junio de 1992 (C.D ., 92C659); 20 de octubre de 1992 (C.D ., 92C1115); 23 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1232); 18 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C12148); 17 de marzo de 1993 (C.D ., 93C156); 21 de junio de 1993 (C.D ., 93C06094 ); 5 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05016); 19 de mayo de 1995 (C.D ., 95C525); 29 de enero de 1996 (C.D ., 96C6); 16 de julio de 1996 (C.D ., 96C920); 18 de septiembre de 1996 (C.D ., 96C1359); 5 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C2082); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C717); 30 de junio de 1997 ( C.D ., 97C485); 14 de julio de 1997 (C.D . 97C1448); 20 de diciembre de 1997 ( 97C2239); 23 de febrero de 1998 (C.D ., 98C289); 27 de febrero de 1998 (C.D ., 98C736); 30 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1073); 30 de junio de 1998 (C.D ., 98C1028); 14 de julio de 1998 (C.D ., 98C1191); 22 de junio de 1999 (C.D ., 99C859); 9 de diciembre de 1999 (C.D ., 99C1608); 16 de febrero de 2000 (C.D ., 00C121); 9 de marzo de 2000 (C.D ., 00C325); 30 de marzo de 2000 (C.D ., 00C1013); 1 de abril de 2000 (C.D ., 00C508); 17 de julio de 2000 (C.D ., 00C389 ), entre otras].

En este sentido, la S.T.S., 8 de julio de 1982 (C.D ., 82C495 ) señaló que:

« La situación de litis consorcio pasivo necesario se produce cuando la decisión no puede pronunciarse mas que frente a varias partes, como racional y obligada consecuencia de la naturaleza de la relación jurídico- material controvertida impeditiva de que pueda pronunciarse una decisión con referencia a varias personas, físicas o jurídicas, que puedan estar interesadas en la relación jurídico-procesal objeto del proceso y la resolución que haya de recaer alcance a derechos y obligaciones que les afecten, pues de lo contrario se produce violación del esencial principio de derecho de que nadie puede ser privado de sus derechos sin ser oído y vencido en juicio...»; e,

i)La conjunción de una pluralidad simultánea de fundamentos:

« El llamado litisconsorcio necesario es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la S. y en íntimo dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada , que a su vez, exige la presencia en el proceso de todos los que debieran ser parte en el mismo, hablándose así de que la excepción de litisconsorcio se debe acoger de oficio porque de no hacerlo se extenderían los efectos de la cosa juzgada a terceros no presentes en el pleito, y se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, señalándose también, en abono de la figura, la necesidad de evitar fallos contradictorios; mas si, a través de las varias necesidades que se trata de satisfacer y de las declaraciones jurisprudenciales se ahonda en la estructura del litisconsorcio, se descubre que si la pretensión objeto del proceso solo puede proponerse válidamente contra varios a fin de obtener una única resolución para todos, es porque existe una situación jurídica extraprocesal o de naturaleza material , en la cual, según el derecho sustantivo, la consecución de los efectos pretendidos en el juicio exige la concurrencia de todas las personas que, merced a su interés, atraen la conceptuación de litisconsortes, y deben integrarse en la relación procesal...» [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1982 (C.D ., 82C121); 5 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C741); 7 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C742); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C848); 25 de junio de 1984 (C.D ., 84C629);2 3 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C1062); 22 de mayo de 1985 (C.D ., 85C434); 8 de junio de 1985 (C.D ., 85C594); 31 de octubre de 1985 (C.D ., 85C869); 4 de noviembre de 1985 (C.D ., 85C868); 10 de marzo de 1986 (C.D ., 86C192); 24 de mayo de 1986 (C.D ., 86C471); 4 de julio de 1986 (C.D ., 86C605); 15 de septiembre de 1986 (C.D ., 86C606); 14 de noviembre de 1986 ( C.D ., 86C930); 13 de junio de 1987 (C.D ., 87C608); 22 de junio de 1987 (C.D ., 87C609); 25 de septiembre de 1987 (C.D ., 87C812); 23 de febrero de 1988 (C.D ., 88C63); 25 de febrero de 1988 (C.D ., 88C185); 27 de mayo de 1988 (C.D ., 88C601); 6 de junio de 1988 (C.D ., 88C598); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C734); 11 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1143); 20 de enero de 1989 (C.D ., 89C10); 11 de junio de 1991 (C.D ., 91C565); 20 de junio de 1991 (C.D ., 91C566); 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C1217); 5 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1382); 31 de marzo de 1992 (C.D ., 92C502); 29 de abril de 1992 (C.D ., 92C503); 6 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1113); 7 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C1179 ); 30 de enero de 1993 (C.D ., 93C50); 17 de marzo de 1993 (C.D ., 93C03079); 13 de mayo de 1993 (C.D ., 93C373); 29 de marzo de 1994 (C.D . 94C03119); 8 de abril de 1994 (C.D ., 94C04021); 19 de enero de 1995 (C.D ., 95C1200); 6 de abril de 1996 (C.D ., 96C334); 16 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1867); 20 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C2083); 4 de abril de 1997 (C.D ., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D ., 97C943); 30 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1289); 15 de junio de 1997 (C.D ., 97C1214); 30 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1809); 4 de diciembre de 1997 ( 97C2051); 11 de junio de 1998 (C.D ., 98C1030); 22 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1574); 22 de febrero de 2000 (C.D ., 00C116); 29 de febrero de 2000 (C.D ., 00C326); 11 de marzo de 2000 (C.D ., 00C504); 21 de junio de 2000 (C.D ., 00C1323 ), entre otras].

DÉCIMO SEGUNDO.-Por su parte, la S.T.S. de 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C1217 ), precisó que: «.. . cuando por razón de la naturaleza de la relación jurídica material controvertida no pueda pronunciarse una decisión sino con referencia a varias personas, hayan de demandar y ser demandadas éstas en el mismo proceso, puesto que, como ponen de manifiesto las sentencias de 17 de mayo de 1953 , 9 de julio , 31 de octubre y 19 de noviembre de 1984 , 22 de mayo y 8 de junio de 1985 , 18 de marzo y 13 y 23 de junio de 1987 y 23 de enero , 6 de junio y 22 y 26 de octubre de 1988 , cuando se ejerciten acciones que puedan afectar a personas interesadas en los negocios que se plantean o se impugnan o hacen valer sus declaraciones pretendidas respecto a las diversas situaciones en que pueden hallarse esos negocios jurídicos, no puede hacerse por los órganos judiciales que conozcan de ellos sin la previa audiencia de todas las personas que puedan resultar afectadas, dado que excluida una persona de un proceso cuando en él ostentaba derechos y asumía obligaciones, afectándole en consecuencia la sentencia que se dicte, se quebranta el principio de necesaria audiencia a los interesados con la consiguiente indefensión, en contra de lo prevenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , y con la posibilidad de resoluciones contradictorias y merma de la eficacia de la cosa juzgada , lo que conduce a que si de un contrato se trata han de ser llamados a la controversia todos los interesados en el mismo, porque, como ponen de manifiesto las sentencias de 19 de noviembre de 1946 , 8 de noviembre de 1954 y 27 de octubre de 1955 , el actor no es árbitro de elegir las personas que van a soportar la carga de su demanda, o reconvención en su caso, que de hacerlo inadecuadamente daría origen a una defectuosa constitución de la litis...».

DÉCIMO TERCERO.-Conviene observar, en primer término, que no todas las propuestas a que se ha hecho mención tienen un designio común, ya que en tanto unas se encaminan a proteger a quienes son parte formal del proceso promovido -- evitar la obtención de una sentencia «inútil» o la imposibilidad de ejecución--; otras, en cambio, propenden a tutelar a los terceros preteridos por la demanda --la vulneración del principio de audiencia y contradicción; la condena sin ser oídos; la extensión de la autoridad de cosa juzgada a quienes no han litigado; impedir que pueda recaer un pronunciamiento contradictorio con otro previamente dictado en su ausencia--.

En segundo lugar, importa destacar que mientras unas orientaciones presuponen la posibilidad de dictar sentencia sin que se encuentren presentes en el proceso cuantos sujetos deberían haber sido demandados, y se cuestionan únicamente la eficacia de la misma --evitar la obtención de una sentencia «inútil»; la vulneración del principio de audiencia y contradicción; la condena sin ser oídos; la extensión de la autoridad de cosa juzgada a quienes no han litigado; impedir que pueda recaer un pronunciamiento contradictorio con otro previamente dictado en su ausencia; o la imposibilidad de ejecución--; otras, simplemente, estiman que en tales condiciones no puede dictarse la sentencia --la llamada «imposibilidad jurídica del pronunciamiento»-.

Así, los criterios enunciados en las letras a), b), c) y d) presuponen la extensión de la autoridad de cosa juzgada de la sentencia a quienes no han litigado. Como es sobradamente conocido, la regla general en la materia se encuentra expresada por el viejo brocardo «res iudicata inter partes aliis non præiudicat». Este principio únicamente admite determinadas excepciones -- los causahabientes (inter vivos o mortis causa) de las partes; los titulares de una relación jurídica única (v. gr., socios; consumidores, usuarios o afectados); la comunidad jurídica respecto de las acciones de estado civil-- en las cuales la sentencia es plenamente eficaz ex ministerio legis frente a los ausentes de la litis, tanto a favor como en contra, sin quebranto de los derechos de defensa, contradicción y audiencia de los mismos.

Fuera de estos casos -y en particular en los supuestos de solidaridad o indivisibilidad de las prestaciones, a los que la excesiva dicción del derogado art. 1252 C.C . declaraba vinculados, la autoridad de la sentencia que se dicte en un proceso o bien no alcanza a los no litigantes, o bien es que no puede ser dictada en ausencia de determinados sujetos.

DÉCIMO CUARTO.-Desde la perspectiva expuesta, la razón de esta imposibilidad no debe buscarse en lo que es sólo una consecuencia genérica de la sustanciación de un proceso en ausencia, forzada o involuntaria, de un sujeto determinado, sino en la causa que motiva el que una pluralidad de sujetos concretos deban ser indefectiblemente convocados al juicio. Del mismo modo, mal puede sostenerse que el litisconsorcio pasivo necesario se orienta a evitar un fallo «inútil» o una sentencia de «imposible ejecución». En primer término, porque presupone asimismo que la sentencia puede dictarse. En segundo lugar, la ejecución proprie dictaúnicamente es predicable de las sentencias de condena, y sólo de modo impropio respecto de las constitutivas o mero-declarativas --actos complementarios de publicidad, devolución de prestaciones, etc.-- en las que la sentencia por sí produce efectos. Y en tercer lugar, porque la pretendida sentencia «inútil» una vez dictada, aun afectada por una causa de anulabilidad, existe y produce efectos hasta tanto sea efectivamente anulada.

A su vez, también incurre en una notable contradicción al pretender sustentar la figura simultáneamente en fundamentos antitéticos entre sí, como acontece cuando se afirma que el litisconsorcio se propone impedir la extensión de la cosa juzgada a quien no ha litigado y la evitación de sentencias contradictorias. Obsérvese que si la imposibilidad de extensión de los efectos de cosa juzgada a quienes no hayan sido parte impide el dictado de una sentencia, mal puede dictarse una segunda o ulterior contradictoria con la primera. O dicho de otro modo, admitir la eventualidad de un segundo --o ulterior-- proceso en el que pueda recaer un fallo de contenido contradictorio con el de otro precedente frente a quienes no litigaron en éste comporta aceptar que la sentencia dictada en el proceso previo no extendió la cosa juzgada a los ausentes de él.

Por otra parte, como ya pusiera de manifiesto un acreditado procesalista italiano, la evitación de fallos contradictorios, por sí misma «...no alcanza nunca la necesidad de que varias personas estén juntas en una litis, y que el juez deba de oficio poner de relieve la falta de alguna de ellas, ya que la unión de estas personas no excluye la posibilidad de fallos contrarios en el caso de que éstos hubieran sido posibles jurídicamente frente a tales personas tomadas singularmente, la disminuye, no la excluye».

DÉCIMO QUINTO.-La «ultima ratio» del litisconsorcio necesario se sitúa fuera del derecho procesal; antes bien se asienta en el derecho material o sustantivo objeto de la controversia, que es donde se regulan situaciones jurídicas que demandan la presencia en la litis de todas las personas interesadas directamente en una misma y única relación para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia y pueda actuarse frente a cuantos sujetos la integran, únicamente puede invocarse con éxito cuando se ejercite una acción que deba producir efectos frente a una pluralidad de personas. Así, v. gr., la STS, Sala Primera, 554/2009, de 22 de julio [ROJ: STS 4953/2009; Rec. 1607/2001 ] «.. . la jurisprudencia advierte que el litisconsorcio pasivo necesario encuentra su fundamento en una relación de derecho material , que, por afectar a diversos sujetos, exige una solución procesal unitaria, ya que descansa en la necesidad de preservar el principio de audiencia para evitar la indefensión, y que no se dictara una resolución que alcanzara a personas no demandadas; también, señala que el litisconsorcio alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe ser propuesta, imprescindiblemente, frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida...». De modo análogo, las SSTS, Sala Primera, 670/2010, de 4 de noviembre [ROJ: STS 7568/2010 ; Rec. 422/2007 ]; 261/2011, de 20 de abril [ROJ: STS 4292/2011 ; Rec. 2175/2007 ]; 353/2011, de 18 de mayo [ROJ: STS 2908/2011 ; Rec. 528/2008 ]; 479/2011, de 22 de junio [ROJ: STS 4041/2011 ; Rec. 1988/2007 ]; y 222/2013, de 21 de marzo [ROJ: STS 1184/2013 ; Rec. 1203/2010 ], entre otras.

Caso en el que se encuentran las acciones de nulidad, acciones constitutivas materiales (v. gr., de estado) y procesales (v. gr., tercerías de dominio), y acciones de condena al cumplimiento de obligaciones mancomunadas simples (ex art. 1.139 C.C .). Pero en ningún caso en los casos en que se ejerciten acciones personales de condena al cumplimiento de otra clase de obligaciones, o respecto de acciones reales, atendido que cada demandado goza de una autonomía procesal respecto a los distintos sujetos que ostentan una vinculación con la cosa ( SSTS, Sala Primera, 247/1994, de 18 de marzo [ROJ: STS 15098/1994 ] y 641/2003, de 30 de junio [ROJ: STS 4581/2003 ; Rec. 3458/1997 ].

DÉCIMO SEXTO.-La acción ejercitada se promueve sola y exclusivamente frente a la entidad demandada, a la que se reprocha -abstracción hecha de su fundamento último- la incorrecta ejecución de las órdenes de traspaso de fondos garantizados que se encontraban depositados en una distinta entidad gestora, respecto de la cual nada se reclama. Desde la perspectiva expuesta, en el presente proceso no puede recaer un pronunciamiento que afecte directamente a la entidad «Banco Santander Central Hispano», al margen de la repercusión indirecta de la sentencia como mero hecho. A su vez, de dos una: o la responsabilidad es de esta última, en cuyo caso la demanda se ha formulado frente a un sujeto inidóneo, que debe ser absuelto; o si es -como se afirma- responsabilidad de aquélla, caso en el cual, y con independencia de las acciones que en su caso, eventualmente y en el futuro considere la misma que puede ejercitar frente a ella no tiene que integrar el contradictorio entablado. En consecuencia, se impone el perecimiento de la primera alegación del recurso interpuesto.

DÉCIMO SÉPTIMO.- IV. Error en la apreciación de la prueba:

A) Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la apreciación de las pruebas-

Son, en verdad, muy numerosas las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que efectúan una mecánica y acrítica transposición al ámbito del recurso de apelación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo acerca de una pretendida «irrevisabilidad» de la valoración probatoria efectuada en la «sentencia de instancia» (la dictada por la Audiencia, y a la que se contrae el recurso). Acaso por inadvertencia no se ha reparado en que las aseveraciones del Alto Tribunal responden exclusivamente a la estructura e índole de la casación como recurso extraordinario, condición a la que resulta intrínseca y ontológicamente refractaria una revisión genérica e íntegra de la actividad probatoria desplegada en la « instancia». Esta es la razón que explica el énfasis con el cual la Sala Primera: a) de un lado, contrapone las nociones de «recurso extraordinario» y «tercera instancia», en cuanto es propio de ésta, pero contrario a la esencia de aquél, revisar la valoración de la prueba: v. gr., «... el recurso de casación no es un instrumento que permita abrir una tercera instancia y, al fin, revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda...» ( STS, Sala Primera, 147/2013, de 20 de marzo [Rec. 1632/2010; ROJ: STS 1616/2013 ]; que reitera doctrina contenida en las SSTS 420/2012, de 25 de junio [Rec. 1684/2009 ; ROJ: STS 4433/2012 ]; 499/2012, de 13 de julio [Rec. 1148/2010 ; ROJ: STS 5674/2012 ]; 643/2012, de 5 de noviembre [Rec. 480/2010 ; ROJ: STS 7509/2012 ]; 714/2012, de 15 de noviembre [Rec. 1917/2009 ; ROJ: STS 7529/2012 ]; 66/2013, de 26 de febrero [Rec. 1480/2010 ; ROJ: STS 1009/2013 ], por citar sólo las más recientes); y, b) de otro, subraya la excepcionalidad del acceso de la valoración de la prueba al recurso extraordinario por infracción procesal: «... La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 178/2003 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ). El carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 )...» ( STS, Sala Primera, 475/2012, de 9 de julio [Rec. 2068/2010; ROJ: STS 5821/2012 ]. Así también, entre otras, SSTS, 431/2012, de 11 de julio [Rec. 513/2009 ; ROJ: STS 6603/2012 ]; 544/2012, de 25 de septiembre [Rec. 1368/2010 ; ROJ: STS 6025/2012 ]; 585/2012, de 4 de octubre [Rec. 314/2010 ; ROJ: STS 6238/2012 ]; 692/2012, de 13 de noviembre [Rec. 323/2011 ; ROJ: STS 8034/2012 ]; 13/2013, de 29 de enero [Rec. 1480/2010 ; ROJ: STS 545/2013 ]; 251/2013, de 24 de abril [Rec. 2063/2010 ; ROJ: STS 1880/2013 ])

DÉCIMO OCTAVO.-Estas limitaciones contrastan abiertamente con la configuración normativamente atribuida por la LEC 1/2000 al recurso -ordinario- de apelación. El apdo. XIII de la Exposición de Motivos expresa que «La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada». Coherente con este planteamiento, el art. 456, apdo. 1 LEC 1/2000 previene que « En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación». Así, los mismos elementos probatorios que han podido conducir al órgano jurisdiccional de primer grado a dictar un pronunciamiento con un determinado signo y contenido, pueden dar lugar a que el órgano de segundo grado, luego de proceder a la revisión de los mismos así como del juicio crítico que sobre las mismas haya efectuado en órgano de primera instancia, llegue a unas conclusiones diferentes e incluso opuestas a las alcanzadas por aquél.

No se precisa invocar o apreciar que el órgano de primer grado se ha conducido de modo ilógico, irracional, arbitrario, incongruente, o absurdo. Es suficiente con advertir -y fundamentar- la razonabilidad de un resultado diferente. No se trata de justificar una discrecionalidad extrema y, aún menos, la más absoluta arbitrariedad; basta con advertir que ningún medio de prueba, por su relatividad e inevitables limitaciones, proporciona resultados infalibles y conclusiones incontrovertibles. No es insólito, en esta línea argumental, que mediante criterios igualmente racionales el órgano revisor pueda considerar que no se encuentra probado lo que para el órgano de primera instancia adolecía de un aceptable grado de probabilidad y viceversa. Lo primero, porque algún medio de prueba refuta el resultado que se sigue de otra con la cual aquélla se halla en contradicción; lo segundo porque la conclusión establecida aparece confirmado por otra u otras pruebas a las que se atribuye un grado de credibilidad mayor que el reconocido por la sentencia recurrida.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades relativas a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos «... como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)» ( SSTC, Sala Primera , 9/1998, de 13 de enero [FJ 5; RA 3987-1995; «BOE» núm. 37, de 12 de febrero], 120/2002, de 20 de mayo [FJ 4; RA 129-1999; «BOE» núm. 146, de 19 de junio], 139/2002, de 3 de junio [FJ 2; RA 5142-2000; «BOE» núm. 152, de 26 de junio], 120/2009, de 18 de mayo [FJ 6; RA 8457-2006; «BOE» núm. 149, de 20 de junio]; y, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero [FJ 2; RA 2812-1993; «BOE» núm. 43, de 19 de febrero]; 212/2000, de 18 de septiembre [FJ 3; RA 1956-1996; «BOE» núm. 251, de 19 de octubre]; 101/2002, de 6 de mayo [FJ 3; RA 2304-1998; «BOE» núm. 134, de 5 de junio], 250/2004, de 20 de diciembre [FJ 3; RA 5771-2002; «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005]; y 2/2010, de 11 de enero [FJ 3; RA 11604-2006; «BOE» núm. 36, de 10 de febrero]).

Doctrina que se complementa declarado que «... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...» ( SSTC, Sala Primera , 194/1990 , [FJ 5; RA 731-1987; «BOE» núm. 9, de 10 de enero], 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 3; RA 654-1991; «BOE» 295, de 10 de diciembre], 102/1994, de 11 de abril [FJ 3; RA 864-1991; «BOE» núm. 117, de 17 de mayo]; 272/1994, de 17 de octubre [FJ 2; RA 984-1992; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre]; 279/1994, de 17 de octubre [FJ 4; RA 1428-1993; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre] 6/2002, de 14 de enero [FJ 2; RA 2974-1999; «BOE» núm. 34, de 8 de febrero]; 230/2005, de 26 de septiembre [FJ 6; RA 680/1997; «BOE» núm. 258, de 28 de octubre]; ; Sala Segunda, 21/1993, de 18 de enero [FJ 3; RA 1108-1990; «BOE» núm. 37, de 12 de febrero]; 157/1995, de 6 de noviembre [FJ 4; RA 717-1992; «BOE» núm. 284, de 28 de noviembre]; 176/1995, de 11 de diciembre [FJ 1; RA 1421-1992; «BOE» núm. 11, de 12 de enero de 1996]; 152/1998, de 13 de julio [FJ 2; RA 2025-1994; «BOE» núm. 197, de 18 de agosto]; 21/2003, de 10 de febrero [FJ 2; RA 2477-1999; «BOE» núm. 55, de marzo]; 129/2004, de 19 de julio [FJ 4; RA 6910-2001; «BOE» núm. 199, de 18 de agosto]; 29/2008, [FJ 3.b/; RRAA 1907-2003 y 1911-2003 acs.; «BOE» núm. 64, de 14 de marzo]; 91/2009, de 20 de abril [FJ 4; RA 6137-2003; «BOE» núm. 125, de 23 de mayo). Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta «... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...» ( SSTC, Sala Primera , 102/1994, de 11 de abril [FJ 3; RA 864-1991; «BOE» núm. 117, de 17 de mayo]; 120/1994, de 25 de abril [FJ 2; RA 1570-1991; «BOE» núm. 129, de 31 de mayo]; 272/1994, de 17 de octubre [FJ 2; RA 984-1992; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre]; 172/1997, de 14 de octubre [FJ 1; RA 4125-1994; «BOE» núm. 276, de 18 de noviembre]; 139/2000, de 29 de mayo [FJ 3; RA 3775-1996; «BOE» núm. 156, de 30 de junio]; y, Sala Segunda, 157/1995, de 6 de noviembre [FJ 4; RA 717-1992; «BOE» núm. 284, de 28 de noviembre]; 176/1995, de 11 de diciembre [FJ 1; RA 1421-1992; «BOE» núm. 11, de 12 de enero de 1996]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2; RA 460-1994; «BOE» núm. 301, de 17 de diciembre]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2; RA 3811-1995; «BOE» núm. 301, de 17 de diciembre]; 120/1999, de 28 de junio [FJ 3; RA 1213-1996; «BOE» núm. 181, de 30 de julio]; 200/2002, de 28 de octubre [FJ 4; RA 4604-2000; «BOE» núm. 278, de 20 de noviembre]; 230/2002, de [FJ 7; RRAA 997-1999 y 998-1999 acs.; «BOE» núm. 9, de 10 de enero de 2003], entre otras). Como consecuencia, el órgano jurisdiccional «... puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ...» (SSTC, Pleno , 167/2002, de 18 de septiembre [FJ 2; RA 2060-1998; «BOE» núm. 242, de 9 de octubre]; Sala Primera, 194/1990, de 29 de noviembre [FJ 5; RA 731-1987; «BOE» núm. 9, de 10 de enero]; 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 4; RA 654- 1991; «BOE» núm. 295, de 10 de diciembre], 172/1997, de 14 de octubre [FJ 1; RA 4125-1994; «BOE» núm. 276, de 18 de noviembre]; 139/2000, de 29 de mayo [FJ 3; RA 3775-1996; «BOE» núm. 156, de 30 de junio]; y Sala Segunda, 23/1985, de 15 de febrero [FJ 2; RA 313/1984; «BOE» núm. 55, de 5 de marzo]; 120/1999, de 28 de junio [FJ 3; RA 1213-1996; «BOE» núm. 181, de 30 de julio]; 200/2002, de 28 de octubre [FJ 4; RA 4604-2000; «BOE» núm. 278, de 20 de noviembre]; 230/2002, de [FJ 7; RRAA 997-1999 y 998-1999 acs.; «BOE» núm. 9, de 10 de enero de 2003]; 12/2004, de 9 de febrero [FJ 3; RA 2947-2002; «BOE» núm. 60, de 10 de marzo], entre otras).

DÉCTIMO NOVENO.-El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero (Cfr., STC, Sala Primera, 90/1986, de 2 de julio [FJ 2; RA 525-1985; «BOE» núm. 174, de 22 de julio]). Esta plenitud de competencia justifica que órgano que conoce del recurso puede legítimamente valorar con arreglo a la sana crítica la prueba practicada en la primera instancia y discrepar de la valoración efectuada en esta última sin que sea, como se cuidara de precisar la STC, Sala Primera, 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 4; RA 654-1991; «BOE» núm. 295, de 10 de diciembre] «... dudoso que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación».

VIGÉSIMO.- B) La prueba de testigos

Al respecto se ha de indicar que el art. 376 LEC 1/2000 previene que la valoración de las declaraciones de los testigos se efectuará de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la razón de ciencia que hubieran ofrecido y las circunstancias que en ellos concurran. En el caso, el crédito que merece Don. Cirilo es asaz enteco pues, como señala la sentencia de primer grado, se trata de un testigo de referencia cuyo conocimiento del asunto no es directo sino por las informaciones que otras personas le han proporcionado, abstracción hecha de la insuficiencia del expresado testimonio para considerar acreditado que los datos proporcionados por los demandantes fueran insuficientes, atendido que: a) no ha quedado probado que las instrucciones se impartieran a través de una conversación telefónica, la cual no ha sido demostrada; b) que hasta mayo no recibiera información completa, afirmación asimismo indemostrada; c) no se ha probado por el Banco la inexactitud de la información facilitada por los actores; y, b) La circunstancia de que en los impresos suscritos por los demandantes en fecha 13 de marzo de 2008 (ff. 202 a 204) no revela que la información facilitada fuera insuficiente. En todo caso, y ex abundantia, si la entidad demandada hubiera entendido -lo que se contempla a los solos efectos dialécticos- que con la información recibida por los clientes carecía de datos suficientes para la ejecución de las órdenes de modo que no se repercutieran comisiones a los mismos, de acuerdo con lo solicitado por éstos, debió haberla recabado con precedencia a su ejecución en lugar de proceder a esta última sin obtenerla de modo previo, lo que de suyo comporta una conducta escasamente diligente y contraria a las buenas prácticas bancarias. Por otro lado, la circunstancia de que no aparezca documentada la voluntad de los actores de que el traspaso se ejecutase sin cargo no comporta su inexistencia, del mismo modo que la circunstancia de no figurar explicitada la voluntad de aquéllos de que la orden se ejecutara en la ventana de liquidez que permitiera efectuarlo sin cargo no acredita por sí la inexistencia y declaración por los actores de dicha voluntad, extremo que incumbía acreditar con carga de su exclusiva incumbencia a la demandante opositora, sino que revela únicamente que dichos documentos no incorporaban apartado alguno para incluir aquella expresión, extremo exclusivamente imputable a la entidad que unilateralmente elabora el documento . Por otra parte, no se alega ni se aprecia infracción en concreto de una regla de valoración de prueba, ni prescindir del testimonio de un testigo de referencia sin conocimiento directo del asunto comporta error patente ni se incurre en arbitrariedad o irrazonabilidad ( SSTC 63/1984 , 91/1990 , 81/1995 , 142/1999 , 14412003, 192/2003; y Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 , 18 de diciembre de 2001 y 15 de marzo de 2002 , entre otras muy numerosas), por lo que no habiéndose producido tampoco vulneración alguna de los principios capitales de contradicción e igualdad de las partes en el proceso se impone el rechazo de la indefensión aludida.

VIGÉSIMO PRIMERO.-Tampoco es posible acoger el motivo atinente a la pretendida existencia de «incongruencia interna» en la sentencia de primer grado.

Sobre deber indicarse que en rigor, como sostiene la mejor doctrina procesalista, la genuina -y única-incongruencia es la que se manifiesta como falta de adecuación o de correlación entre dos términos comparativos: lo pedido por las partes y lo concedido en la resolución definitiva. No obstante, acaso por una especial fuerza expresiva del término, y con significación más próxima a su sentido vulgar que al jurídico tradicional, ha encontrado fortuna la utilización de esta voz para referirse a una suerte de falta de correspondencia lógica referida o bien a los distintos razonamientos entre sí o a estos -o a parte de ellos- y la parte dispositiva de la resolución de que se trate. A esta acepción, que más que a la propia «incongruencia» atañe a la «motivación», se refiere abundante jurisprudencia.

Por citar sólo la más reciente, la STS, Sala Primera, de 14 de septiembre de 2011 (RC 2272/2007; Pte.: Exmo. Sr. O'Callaghan Muñoz, X.; ROJ: STS 6118/2011 ):

«... Distinto es el caso que aquí se plantea, que es un tipo también de incongruencia que se diferencia de las anteriores en que afecta a las pretensiones de las partes pero en el sentido de que acoge una de ellas en el desarrollo de la sentencia, es decir, en los fundamentos de derecho y la rechaza en el fallo: lo cual, ciertamente, no tiene sentido jurídico ni cumple con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Así lo ha entendido la jurisprudencia.

Así, la sentencia de 23 de febrero de 2000 dice así:

'El concepto de congruencia, que exige el citado artículo, implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo, como es el caso presente en que se absuelve a una codemandada y se mantiene la medida cautelar relativa a asegurar la eficacia de la sentencia que pueda resultar condenatoria (pero que no lo ha sido en el caso presente)'.

Y añade la de 15 de febrero de 2005, recogiendo jurisprudencia anterior:

'Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual 'la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia'. ».

En el caso, no hay contradicción alguna en los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, ya que no es tal entender acreditado, y sobre todo no desvirtuado por quien lo refuta, que se dieron instrucciones verbales, no telefónicas, de proceder a ejecutar las órdenes en fechas con ventanas de liquidez, extremo que se admite, pues de otro modo no se entiende que se afirmen erradas en relación con uno de los fondos, pues es un hecho cierto que los documentos que recogen las firmas de los actores no contemplan aquella voluntad verbalmente expresada, lo que, como se ha razonado no comporta sic et simpliciterque no se exteriorizara, sino que los documentos no la recogieron, que es algo bien distinto. Además de que más que un error en sentido propio en la valoración de la prueba por la juzgadora de primer grado, lo pretendido es anteponer la declaración del testigo empleado de la entidad, pero que no conoció de propia mano los hechos -por falta de intervención directa en los mismos-, frente a la declaración del demandante. Por otra parte la sentencia no afirma que la entidad demandada y ahora apelante obrara sin previa orden de los clientes, sino que se limita a recoger, con mayor o menor suerte expresiva o -en todo caso irrelevante para el fallo-, la propia afirmación de la demandada en el escrito de contestación acerca de haber cursado las órdenes antes de que los clientes acudieran al Banco a ratificar aquellas «mediante la firma de las correspondientes ordenes escritas» (pág. 5; f. 81), cuando no consta acreditado que previamente diera ninguna instrucción telefónica, como alegó la demandada.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- VI. El motivo del traspaso de los fondos.

Con ser cierto que la sentencia no se refiere al motivo -que no causa- por la cual se ordenó el traspaso, esta falta de mención explícita carece de la relevancia que la parte recurrente pretende atribuirle., en cuanto incurre en petición de principio - por hacer supuesto de la cuestión- ya que parte como probados de hechos distintos de los establecidos en primer grado sin que se haya combatido adecuadamente y, menos aún, desvirtuado la apreciación de las pruebas llevada a cabo por la Juzgadora de primer grado. Frente a lo que se sostiene en el recurso, de las respuestas ofrecidas en el interrogatorio por el Sr. Patricio se desprende que el traspaso de los fondos no obedeció a un requerimiento de Banco Guipuzcoano sino que la cuestión se comentó con ocasión de una conversación con el Director de esta última entidad (min. 01.39), que tenía unos fondos en el Banco de Santander y que no le importaría cambiarlos (min. 00.45), que la cantidad invertida en los fondos no garantizaban ningún préstamo porque no debían nada ni guardaba relación con el crédito que habían pedido sus hijos al Banco Guipuzcoano para abrir una empresa (min. 4.48); no servían de garantía (min. 5.31), ni tenía nada que ver con el préstamo (min. 6.49); que el Banco dio ese dinero a los hijos 'porque sabían que había otras cosas' (min. 6.05), y 'antes de que él llevase ese dinero' (min. 6.08) y que el motivo de cambiar los fondos de banco fue porque le dijeron que le iban a dar un mayor rendimiento (mins. 6.59; 14.42). Del mismo modo, resulta acreditado que el codemandante advirtió la existencia de una ventana de liquidez y de que en el Banco de Santander le habían comentado la posibilidad de una penalización si se sacaban los fondos en una fecha distinta (mins. 02.04; 8.39; 9.34; 12.16; 13.12; 13.47; 13.54; 17.27), y en el Banco Guipuzcoano no le advirtieron de nada de esto (min. 9.02), y ejecutaron las órdenes de venta antes de que él firmara (min. 10.17), sin haber dado la orden telefónicamente el 12 de marzo anterior (mins. 10.02; 10.41).

Frente a la declaración del demandante, el testigo interrogado, que no conoció personalmente los hechos por haberse enterado dos meses después, en mayo (min. 19.52), como consecuencia de que se lo cuentan en la oficina (min. 21.17). Así, son el Director de la oficina y su compañera la Sra. Virtudes quienes refieren al testigo que requirieron información al demandante y que éste no la proporcionó (mins. 21.35 y 27.29), aunque si advirtió el demandante que los fondos tenían ventana de liquidez (mins. 22.42 y 23.03). La circunstancia de tratarse de un testigo de referencia, que al mismo tiempo es empleado de la entidad determina que no pueda considerarse que el testigo tenga constancia directa y plena de lo afirmado por él ni, por lo mismo, su testimonio adolece de virtualidad bastante para justificar la relación fáctica expuesta por la entidad bancaria demandada, como tampoco resulta atendible en cuanto a la existencia de una orden telefónica realizada por la tarde con anterioridad a la firma de las ordenes de traspaso en la oficina (min. 28.41) vinculación siquiera sea mediata de los fondos de los demandantes a ningún préstamo concedido por la entidad, ni porque estuvieran descontentos con la gestión del Banco de Santander en que se encontraban depositados con anterioridad (min. 23.39). No queda pues acreditado que hubiera de procederse con premura alguna como alega el Banco demandado, la cual aparece abiertamente contradictoria con la afirmada condición de que se efectuase en la próxima ventana de liquidez, acreditada, en contra de lo alegado en la contestación y en el recurso tanto por el interrogatorio del demandante cuanto por la declaración del testigo (mins. 22.42 y 23.03). A su vez tampoco cabe colegir, sic et simpliciterque, como se pretende, se informara a los demandantes de la posibilidad de la existencia de comisiones por tratarse de una información «habitual», extremo que negado por los demandantes no ha sido cumplidamente justificado por la entidad demandada, atendido que la mayor o menor frecuencia abstracta de un hecho no asegura que, en el preciso caso enjuiciado, se produjera. Las razones expuestas abonan la intelección de la sentencia de primer grado y, por ende, el perecimiento de la última alegación del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO TERCERO.-Ha de imponerse a la parte recurrente vencida, ex art. 398 LEC la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

VIGÉSIMO CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que la parte recurrente pierda el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Banco de Sabadell, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Coslada (Madrid) en fecha 25 de febrero de 2013 en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0196/2012, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la mencionada resolución;

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario sin perjuicio de lo prevenido en relación con los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0435/2013, lo acordamos, y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe