Sentencia Civil Nº 51/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 105/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000904

Recurso de Apelación 105/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Collado Villalba

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 378/2012

Demandante/Impugnante:DOÑA Begoña

Procurador:Don Antonio de Palma Villalón

Demandado/Apelante:DON Genaro

Procurador:Doña Mª Jesús Sanz Peña

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 51/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio, bajo el nº 378/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Don Genaro , representado por la Procurador Doña Mª Jesús Sanz Peña.

De otra, como apelada-Impugnante, Doña Begoña , representada por el Procurador Don Antonio de Palma Villalón.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de septiembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª. Begoña , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Antonio de Benito Martín, asistida del Letrado Sr. Fernando Rodríguez-Correa de Rueda , contra D. Genaro representado por la Procuradora Sra. María Jesús Sanz Peña y asistido del Letrado Sr. Arturo Rebate Rey, decreto el divorcio del matrimonio de Dª. Begoña y D. Genaro , con los efectos inherentes a tal pronunciamiento. Igualmente la disolución del régimen económico, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas, disponiendo la adopción de las siguientes medidas:

1º.- La titularidad de la patria potestad sobre el hijo menor, se ostentará conjuntamente por ambos progenitores, obligándose los comparecientes a adoptar de muto acuerdo cuantas decisiones de trascendencia afecten a los hijos, y de modo especial, aquellas relativas a su salud, educación y formación. Cuando no pudieran ponerse de acuerdo los progenitores acudirán a la decisión judicial.

Quedan excluidas de esta forma aquellas determinaciones cuya urgencia no permitan la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquel con quien se encuentre el menor en ese momento.

2º.- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor a Dª. Begoña .

3º.- En cuanto al régimen de visitas paterno filial, se establece el siguiente: Fines de semana alternos, desde los viernes a las 17:00 horas hasta las 19:00 horas del domingo en invierno y 20:00 horas del domingo en verano. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades, el menor pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, y en verano, un mes para cada uno de los cónyuges. Los padres se alternarán cada años los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, de forma que al padre le corresponderá los años pares el segundo período y en los años impares el primer período con su madre. El progenitor no custodio serán quien asuma la obligación de recoger y retornar al menor al domicilio de la madre . Todo ello sin perjuicio de la amplitud y flexibilidad que las partes de común acuerdo concedan a este régimen.

4º.-El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia por su hijo Miguel en la suma de 900 euros mensuales, que se abonarán dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la esposa designe a tal efecto. La referida suma se actualizarán anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC , contribuyendo al 50% en los gastos extraordinarios .

El padre deberá abonar el préstamo hipotecario.

Una vez firme esta resolución, deberá comunicarse al Registro Civil correspondiente a fin de practicar las anotaciones oportunas.

Notifíquese esta resolución a las partes indicando los recursos que frente a la misma cabe interponer.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Genaro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Begoña , escrito de oposición e Impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la pensión de alimentos para el hijo menor de edad se establezca en la cuantía de 100€ mensuales, solicitando también que la hipoteca se afronte, en el porcentaje del 62% el esposo y el 38% la esposa, según el título de propiedad de la vivienda.

Subsidiariamente, solicita la nulidad de actuaciones y reposición de lo actuado, ordenando al juzgado la expedición de la grabación de la vista, según se interesó en su momento, con concesión del plazo para la interposición del recurso en la alzada.

Se hace referencia a los ingresos del esposo, a los gastos que debe afrontar, la pensión de alimentos a favor de otro hijo, cuantía total de los préstamos, gastos de alquiler de vivienda, cuota de autónomo, referencia a un hecho nuevo sobre reducción de jornada laboral y nuevas percepciones económicas, con mención, por otra parte, a la escritura de compraventa y del crédito hipotecario de fecha 19 de octubre de 2007, sobre la vivienda familiar, señalando que ha habido infracción de normas, se ha vulnerado la tutela judicial efectiva dada la falta de entrega de la grabación de la vista, que fue solicitada en su momento al juzgado.

La parte apelada, por vía de impugnación, ha solicitado que se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria en la cuantía de 700€ mensuales hasta la mayoría de edad del hijo, señalando que no trabaja, no percibe ingresos, habiendo estado la esposa dedicada a la familia.

Hace referencia a la situación empresarial del esposo, a los rendimientos que percibe, al importe en efectivo del que ya ha dispuesto el recurrente, afirmando que en la actualidad este último ya no abona la pensión de alimentos para otro hijo, por importe de 901€ mensuales, y se reconoce que la vivienda familiar fue adquirida antes del matrimonio, correspondiendo al esposo el 62% y a la esposa el 38% de la titularidad, respectivamente y, por último, en otro orden de consideraciones, considera que no hay motivo para declarar la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO:Cabe recordar que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que serán nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, y/ o por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se ha producido indefensión.

En este sentido, por tanto, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, sentencia 102/1987, de 17 de junio , 54/87, de 13 de mayo y 68/86, de fecha 27 de mayo ) es necesario acreditar que la indefensión haya sido relevante, lo que no tiene lugar siempre que se vulnera cualquier norma procesal, sino sólo cuando esa vulneración provoca consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, de tal manera que el concepto de indefensión adquiere una naturaleza material, diversa a la definición procesal, y tiene que alcanzar un significado material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

No existe motivo alguno para decretar la nulidad de actuaciones, según se interesa subsidiariamente, por otra parte, por el recurrente, por cuanto que la cuestión relativa a la entrega de copia de la grabación de la vista se resolvió por medio de la diligencia de ordenación de fecha 17 de octubre de 2012, que no fue recurrida, ocurriendo que se produjo un cambio de letrados en defensa de los intereses de la parte, pidiéndose nuevamente copia de la grabación, a lo que no se dio respuesta dictándose la sentencia que hoy es apelada.

No se puede negar que ha tenido oportunidad el recurrente de analizar en esta alzada la grabación de la vista que tuvo lugar en la instancia, el 28 de septiembre de 2012, siendo así que no consta que en esta alzada se haya interesado el examen y visionado de dicha grabación de la vista, de manera que del propio análisis del escrito de interposición del recurso se puede deducir que el letrado de la parte apelante está perfectamente instruido al respecto de las circunstancias que concurren en la familia, en el ámbito personal, familiar, laboral, profesional, financiero y económico, en lo que se refiere a ingresos del recurrente gastos, cargas, etc. hasta el punto de que ha ofrecido a la Sala el conocimiento de un hecho nuevo, que no puede ser tenido en consideración en el presente recurso, pero que sirve también para rebatir cualquier argumento relativo a la indefensión o la falta de tutela judicial efectiva.

Por todo cuanto antecede, y puesto que, a mayor abundamiento, se han formulado pretensiones de fondo a las que se dará respuesta a continuación, e incluso se ha propuesto prueba en esta alzada que, en su momento, fue denegada, es lo procedente desestimar la solicitud sobre nulidad de actuaciones.

TERCERO:Entrando en el fondo del asunto, es necesario precisar que la cuantía de la pensión de alimentos se establece conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en consideración la capacidad económica del progenitor no custodio obligado a la prestación.

No hay constancia de gastos específicos de los hijos, de orden escolar, quien va a cumplir cuatro años en el próximo mes de febrero del año 2014, al margen de las necesidades ordinarias y perentorias a las que se deben de hacer frente mensualmente y diariamente.

El esposo, en su condición de empresario, desarrolla su actividad en el entorno mercantil de dos empresas de su familia, habiéndose aportado nómina de sus ingresos procedentes de su actividad en ambas empresas, por una cuantía que se aproxima a los 8.000€ mensuales, y en el ámbito fiscal y formal ello se corrobora a través de la información obtenida de la Agencia Tributaria.

Sin embargo, hay un nivel de gastos familiares importantes, con carácter periódico y mensual, que se ha afrontado sin ninguna dificultad, a la sazón, préstamos varios de hipotecas, por importe total de 4.400€ mensuales, pensión de alimentos que ha debido afrontar el recurrente en favor de otro hijo nacido de otra relación, por importe de 901€ mensuales, si bien dicho hijo ya tiene 22 años, según reconoció el propio recurrente en el acto del interrogatorio, afirmando la apelada que actualmente ya no se afronta esta obligación económica; asimismo, afronta el recurrente el gasto de alquiler de vivienda por importe de 600€ mensuales, gasto de la cuota de autónomos por importe de 500€ mensuales, seguro de créditos por importe de 573€ mensuales.

Es decir, este nivel de gastos, afrontado sin ninguna dificultad, permiten presumir que, en realidad, el esposo obtiene superiores rendimientos y beneficios de los que se indica en la nómina, dado que todos estos gastos han sido afrontados siempre de una manera exclusiva por aquél.

En el escrito de contestación a la demanda se ofreció la pensión de alimentos en el importe de 600€ mensuales, siendo así que basándose el recurrente en la concurrencia de hechos nuevos acontecidos con posterioridad, viene a ofrecer por medio del recurso el importe de 100€ mensuales.

Como quiera que la esposa también pone en tela de juicio la vigencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos para el otro hijo, ya mayor de edad, nacido de otra relación, y cierto es que ya tiene 22 años según se dijo anteriormente, se ha venido afrontando esta prestación económica en el importe de 901€ mensuales, no se ven motivos para que no pueda afrontar ahora la cuantía que viene establecida en la sentencia apelada en favor del hijo nacido de esta unión matrimonial, ateniéndonos al principio de igualdad de trato que deben recibir en este aspecto todos los hijos, no siendo de valorar en este procedimiento, y en esta alzada, los hechos nuevos expuestos en el escrito del recurso de apelación, y sin perjuicio de las posibilidades que ofrece el proceso de modificación de medidas, observando el principio de contradicción y respetando el derecho de defensa y audiencia de la otra parte, en el que se podrán analizar, llegado el caso, si realmente concurren ahora nuevas circunstancias que aconsejen o no revisar las medidas ahora acordadas.

Por todo cuanto antecede, el recurso en el apartado relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, debe ser desestimado, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia apelada en este apartado.

CUARTO:Pretende el recurrente la distribución de las cuotas del pago de la hipoteca, según el título de propiedad, el 62% de esposo, y el 38% la esposa.

A este respecto, en primer lugar, conviene resaltar que la vivienda no es ganancial, fue adquirida antes del matrimonio, pero en cualquier caso es conveniente también resaltar la doctrina emanada del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011 , que indican que el préstamo hipotecario no es carga del matrimonio, señalándose que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal queda incluida en el artículo 1.362 , 2 del Código Civil , teoría que es aplicable a las cargas de la sociedad legal de gananciales y, en su consecuencia, se deberá afrontar al 50% entre ambos cónyuges.

Sin embargo, y aun teniendo en cuenta por analogía tal doctrina para el caso que nos ocupa, es lo cierto que también ha resuelto esta Sala, entre otras, sentencia de 9 de mayo de 2011 , que no es posible la aplicación indiscriminada de esta doctrina, en la que se afirma que las cargas de la sociedad legal de gananciales deben afrontarse al 50%, por cuanto que se han de analizar las concretas circunstancias concurrentes en el grupo familiar, puesto que la férrea aplicación de dicha doctrina podría producir efectos no deseables y eventualmente nocivos para la unidad familiar y, en concreto, para las necesidades familiares de alojamiento, en cuanto que no es posible imponer al cónyuge que no se encuentra en la misma situación económica que el otro la misma obligación, ni tan siquiera en los porcentajes que ahora se solicitan en el presente recurso, en lo que se refiere al pago de la hipoteca, en las cuotas que define el recurrente.

Por ello, y habida cuenta de la disparidad económica de ambos litigantes, la Sala encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia que ha resuelto imponer, por el momento, la obligación de afrontar la hipoteca a cargo del esposo, sin perjuicio del derecho de reembolso que al mismo le corresponde, a ejercer en la vía procesal correspondiente, y en lo que se refiere al derecho a reclamar las cuotas que viene abonando en nombre de la esposa, y en el porcentaje que corresponde a esta última.

Por todo cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado también en este apartado.

QUINTO:La pensión compensatoria es un derecho que se reconoce en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causó un desequilibrio teniendo en cuenta el status económico mantenido durante el matrimonio, siendo de tener en consideración las prescripciones contenidas en el artículo 97 del Código Civil .

En ningún caso la pensión compensatoria es un mecanismo igualador de economías dispares, es necesario recordar que el desequilibrio económico no se presume sino que es necesario su demostración cumplida por parte de quien reclama tal derecho, siendo de tener en consideración las previsiones establecidas en los parámetros señalados en el citado precepto.

No hay prueba al respecto del inicio de la relación entre los cónyuges en los términos que afirma la parte apelada, hoy impugnante, si bien consta que el hijo nació el NUM000 de 2010, como también consta que el matrimonio se contrajo el 24 de junio de 2011 y que la separación de hecho se produce en noviembre de dicho año.

La propia esposa reconoce en su escrito rector del procedimiento que trabajo con anterioridad al matrimonio, tiene 38 años, y dados los escasos meses transcurridos desde que se contrajo matrimonio, y por cuanto que no se descarta la inmediata posibilidad de la incorporación al mercado de trabajo de la misma, la Sala no encuentra motivos para reconocer tal derecho, ni tan siquiera con el carácter temporal que pretende la recurrente, por cuanto que se solicita el reconocimiento del mismo hasta tanto el hijo alcance la mayoría de edad.

A tenor de las concretas circunstancias concurrentes entre los cónyuges, la duración del matrimonio, y no habiéndose acreditado que se produzca desequilibrio alguno una vez producida la ruptura personal, en noviembre de 2011, presentándose la demanda en mayo de 2012, se está en el caso de desestimar la pretensión planteada por la parte impugnante.

SEXTO:No obstante desestimar el recurso y la impugnación planteada, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Jesús Sanz Peña, en nombre y representación de Don Genaro , y desestimando la impugnación planteada por el Procurador Don Antonio de Palma Villalon, en nombre y representación de Doña Begoña , contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Collado Villalba , en autos sobre divorcio nº 378/12, seguidos entre las citadas partes, y declarando no haber lugar a la nulidad de actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0105-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe