Sentencia Civil Nº 51/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 67/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00051/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2010 0010722

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000478 /2014

Recurrente: Epifanio

Procurador: CRISTINA MARIA MORENO SERRANO

Abogado: MARCOS MANUEL NIETO ALVAREZ

Recurrido: Tania , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: MONTSERRAT PAREJA ANTONIN

S E N T E N C I A NÚM.- 51/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 67/2015 =

Autos núm.- 478/2014 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de Febrero de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 487/2014, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres siendo parte apelante, DON Epifanio , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serrano,y defendido por el Letrado Sr. Nieto Alvarez, y como parte apelada, DOÑA Tania , representada en el escrito de recurso por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bravo Díaz, y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Heras, y defendida por la Letrada Sra. Pareja Antonin.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, en los Autos núm.- 478/2014, con fecha 7 de Enero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando la pretensión formulada por Dª. Tania vengo a modificar el régimen de visitas en los siguientes términos: D Tania podrá tener en su compañía a su hijo Roberto lunes y martes alternos, recogiendo al niño a la salida del colegio o, si fuera festivo, a las 13,00 horas del lunes y entregándolo a las 19,00 horas del martes al domicilio paterno, pudiendo pernoctar con él en el domicilio de la abuela del menor en la C/ DIRECCION000 NUM000 , y, si por trabajo existiera algún impedimento para relacionarse con el menor lunes y martes alternos, podrá visitarlo otros dos días semanales, siempre en semanas alternas y avisando con a máxima antelación posible al padre del menor.

En Navidades podrá tener a su hijo en su compañía los años impares desde el 23 de diciembre a las 13,00 horas hasta el 31 de diciembre a las 19,00 horas y los años pares desde el 1 de enero a las 13,00 horas hasta el día 6 de enero a las 14,00 horas.

No se imponen las costas a ninguna de las partes, corriendo cada una con las causadas a su instancia y con la mitad de las comunes...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 24 de Febrero de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas respecto a la cuantía de la pensión alimenticia; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de las pruebas. Se dice en la sentencia recurrida que 'a la firma del Convenio Regulador, 16 de julio, Da Tania trabajaba a tiempo parcial para Baltasar y percibía también prestación por desempleo, conforme resulta de su vida laboral (...). En la actualidad consta que trabaja a tiempo parcial percibiendo una nómina de unos 1000 euros, sin que conste que desarrolle un segundo trabajo ni que obtenga rendimientos del mismo: estaba dada de alta para Servimax, pero se dio de baja el 30 de junio de 2014, conforme consta en la última vida laboral. Efectivamente, en esta última vida laboral ya no consta dada de alta por la empresa Servimax, pero en la misma se recoge que el coeficiente tiempo parcial ha pasado de ser de 50 a 75. Lo que supone que se ha visto aumentada su jornada laboral y por ende sus ingresos.

2º) De igual modo, refiere el juzgador de instancia, que el coste de la vida en Madrid es notablemente más elevado que el Cáceres. A este respecto cabe señalar que se aportó un contrato de arrendamiento en el que figuraba una renta mensual de 550 euros y dos arrendatarias, pero después reconoció que el precio del alquiler se lo había reducido la propietaria en 100 euros menos. Reconociendo igualmente que tanto el alquiler como los gastos propios de la vivienda eran compartidos.

3º) Qué sentido tiene cambiar de lugar de residencia, marchando a otra ciudad dejando atrás familia y amigos para seguir ganando lo mismo y tener muchos más gastos. Resulta inverosímil que la Sra. Tania se traslade a Madrid para seguir obteniendo unos ingresos iguales a los que según ella tenía en Cáceres. Siendo más lógico y acorde a la realidad, que la misma tenía un empleo precario en Cáceres, realizando sustituciones, no teniendo unos ingresos fijos asegurados, motivo por el cual, en el convenio regulador suscrito por las partes, se estableció una pensión de alimentos tan baja, esto es de 100 euros, con la promesa por parte de la madre de aumentar la misma cuando encontrara empleo.

Que Da. Tania ha llegado a tener dos empleos y actualmente goza de un puesto de trabajo fijo, que según ella no le permite estar más tiempo con su hijo al no disponer de días libres, hasta el extremo de no tener vacaciones, que entendemos que recibirá contraprestación por ello, más aún en el sector en el que ésta trabaja que es el de hostelería.

Por todo ello, entiende que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron presentes en el momento de suscribir el convenio regulador, precaria situación laboral de la Sra. Tania , pasando a tener un puesto de trabajo estable y unos ingresos muy superiores a los que tenía.

Además, se trata de una pensión de alimentos de 100 euros, muy por debajo de lo establecido como mínimo vital para satisfacer las necesidades básicas de un niño de 11 años.

Termina solicitando la revocación de la resolución recurrida, en el sentido de incrementar la cuantía de la pensión alimenticia en la cantidad de 250 € mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

En fecha 12 de noviembre de 2010 se dictó sentencia aprobando el Convenio regulador suscrito por las partes.

En fecha 18 de diciembre de 2012 se dictó sentencia de modificación de medidas también aprobada en Convenio Regulador firmado por ambas partes, y en lo que aquí interesa, se atribuyó al padre la guarda y custodia del hijo Roberto , con régimen de visitas en favor de la madre. Finalmente, se acordó que la madre abonaría al padre la cantidad de 100€ mensuales en concepto de pensión alimenticia en favor del hijo, y lo gastos extraordinarios fueran abonado entre ambos padres por mitad.

En fecha 9 de mayo de 2014, se presentó por el padre demanda de modificación de medidas, al entender que se había producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el anterior Convenio, al haberse incrementado los ingresos de la madre y las necesidades del hijo, solicitando se incremente la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad de 250€ mensuales.

TERCERO.- Sentado lo anterior, los distintos apartados del recurso se pueden resumir en uno solo, relativo al error en la valoración de las pruebas.

Pues bien, debemos comenzar diciendo que esta Audiencia Provincial, a la hora de interpretar los Art. 90 y 91 del Código Civil , viene declarando que, para poder alterar las medidas acordadas en convenios regulador de la separación o divorcio, o fijadas por el Juez en sentencia, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior.

Esta exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que, con una abusiva proliferación de juicios, se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias, o en la fortuna del obligado a su pago del beneficiario de las mismas.

De otra parte, por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente. Además, tales cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales. Que la alteración, aunque sea sustancial, no haya devenido por dolo o culpa del que insta la modificación y que en dichos cambios, en cuanto afecten a los hijos menores de edad, como es el caso, debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii', tal y como previene el artículo 39 CE , Art. 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

Finalmente, es necesario que dicha alteración sustancial, deba probarse cumplidamente por la parte que la invoca, en este caso el actor.

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto sometido a nuestra consideración, podemos adelantar que no existe el pretendido error en la valoración de la prueba documental.

Así, examinada la vida laboral de la Sra. Tania , consta que a la fecha del Segundo Convenio Regulador, el 16 de julio de 2012, trabajaba en la empresa Manuel Rey Corrales, a la vez que percibía la prestación por desempleo, reconociendo que sus ingresos mensuales eran de unos 1.000€.

A partir de 17 de junio de 2013, la Sra. Tania solamente trabaja para la empresa Sánchez Martí, SLU, con un contrato indefinido a tiempo parcial, percibiendo unos ingresos de 900€ mensuales, si bien, para conseguir éste trabajo tuvo que marchar a residir en Madrid, como ya se hizo constar en el Convenio regulador. También se puede comprobar que la fecha de baja de la demandada en la empresa donde trabajaba en Cáceres es correlativa con la fecha del alta en la empresa Valmasur Desarrollo Capital, S.L. También se reconoce por la parte apelada que a su llegada a Madrid estuvo trabajando uno seis meses en dos empresas Servimax Servicios y Sánchez Martín SLU, con jornadas a tiempo parcial, percibiendo unos ingresos de unos 1000€ mensuales, causando baja en la primera empresa el 30 de junio de 2014.

En consecuencia, desde aquella fecha, la Sra. Tania solamente trabaja en Sánchez Martín SLU, con unos ingresos de unos 900€ mensuales.

A la luz de referidas pruebas, se puede colegir que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando ambas partes suscribieron el Convenio Regulador en el año 2012, antes al contrario, los ingresos de la madre son muy similares a los que percibía en aquellas fechas.

Finalmente, como solamente han transcurrido dos años desde que se aprobó el Convenio por las partes, tampoco se puede afirmar que los dos años más de edad que tiene el hijo, constituya per se, una alteración sustancial de las circunstancias.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Epifanio contra la sentencia núm. 6/15 de fecha 7 de enero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 478/14, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.