Sentencia Civil Nº 51/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 44/2015 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00051/2015

NOIA Nº 1

ROLLO 44/15

S E N T E N C I A

Nº 51/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a veinte de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000101 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NOIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2015, en los que aparece como parte demandada-apelante, María Purificación , Ascension , Jacobo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SARA LOSA ROMERO, asistido por el Letrado D. MARIA DEL PILAR NUÑEZ CAMPOS, y como parte demandante-apelada, Lucas , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARIDAD GONZALEZ CERVIÑO, asistido por el Letrado D. ELVIRA NUÑEZ GARCIA, sobre TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIEMRA INSTANCIA Nº 1 DE NOIA de fecha 26-9-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que, con desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva y de inadecuación de la acción ejercitada, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, interpuesta por la Procuradora SRA. GONZALEZ CERVIÑO, en nombre y representación de DON Lucas contra DOÑA María Purificación , DOÑA Ascension , y DON Jacobo , representados por el Procurador SR. GOMEZ CASTRO; debo condenar y condeno a la parte demandada a restituir al actor en la posesión del camino denominado 'Prado o 'Corredor' que constas descrito en el hecho Primero de la demanda al estado en que se hallaba antes de la colocación de los portales, mediante la retirada de los mismos, debiendo la parte demandada, en lo sucesivo, abstenerse de inquietar o perturbar al actor en su posesión.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 13-11-14, EN SU PARTE DISPOSITIVA DICE: 'No ha lugar a aclarar y/o complementar la sentencia dictada el veintiséis de septiembre de dos mil catorce en los autos seguidos en este Juzgado como Juicio Verbal nº 101/2013, debiendo permanecer aquella resolución en sus propios términos'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Interpone la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia íntegramente estimatoria de la demanda de Don Jacobo de protección sumaria de recobrar la posesión respecto del camino o acceso a su finca a que se refiere el hecho primero de la demanda con restitución a su estado anterior mediante la retirada de los portales colocados. La sentencia desestimó la excepción alegada de falta de legitimación pasiva de la hija codemandada, Doña María Purificación , pues en todo caso habría sucedido en el proceso a su fallecida madre, Doña Ascension , también inicialmente demandada. Igualmente rechazó la objeción de inadecuación de procedimiento o inviabilidad de la acción basada en no haberse interpuesto demanda de suspensión de obra nueva sino la de tutela sumaria posesoria, dado el breve lapso de tiempo para la colocación de los portales. Y en cuanto al fondo del asunto se habrían acreditado los requisitos de la acción interdictal de recobrar, pues: el demandante estaría ejerciendo la posesión sobre el camino litigioso; la parte demandada habría realizado un acto de despojo mediante la colocación de los dos portales en el camino, con cerradura y sin probar la entrega de una llave, como tampoco que no se encuentren cerrados, lo que impediría el paso a pie o con tractor por aquél hasta su cobertizo o galpón; lo que se uniría a otros antecedentes de la controversia a lo largo tiempo sobre el uso del camino, que llevarían a concluir la intención de inquietar al actor en su posesión a fin de que cese en su uso y opte por otros accesos ('animus espoliandi'); y la demanda se habría interpuesto antes de transcurrir un año desde la colocación de los portales.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega, en síntesis, la incongruencia de la sentencia al omitir un pronunciamiento expreso motivado sobre la autoría de los hechos (la colocación de los dos portales en el terreno gravado por servidumbre de paso), y se insiste nuevamente que Doña María Purificación carecería de legitimación pasiva al no haber tenido participación, como resultaría demostrado en el juicio, siendo cosa distinta la sucesión procesal. En consecuencia tampoco sería correcta la imposición de las costas a este respecto.

Se añade ausencia de motivación y disconformidad con la existencia de un supuesto 'camino', pronunciamiento que excedería del ámbito de un procedimiento sobre tutela posesoria y de lo dispuesto la Ley de Enjuiciamiento Civil y Código Civil. Esta parte tampoco reconocería posesión sobre un camino que sería inexistente, conforme a los pleitos y antecedentes habidos a lo largo del tiempo, sino una servidumbre de paso ejercitado de adverso sobre el terreno en el que se colocaron los portales, lo que no perjudicaría dicho derecho de paso.

Se alega error en la apreciación de la prueba practicada en relación a la improcedencia de la demanda de recobrar en vez de la de obra nueva, pues el demandante habría dispuesto entre la fecha de concesión de la licencia de obras y la interposición de aquélla de más de tres meses para instar la paralización de la actuación, según resultaría de las pruebas y el seguimiento exhaustivo por el demandante de las obras.

Igualmente por error en la apreciación de la prueba se alega sobre la falta de los requisitos legalmente exigibles para otorgar la tutela posesoria. Resultaría acreditada la falta del despojo y del ánimo de perturbar o expoliar, pues los portales con cerradura no impedirían el paso, dado que estarían siempre abiertos y se le habría entregado una llave al demandante, así como reiterado ofrecimiento a presencia judicial para que no quedase duda de las intenciones de la parte demandada.

Y se discrepa en cuanto a la forma del fallo de la sentencia apelada por omitir la referencia al 'sin perjuicio de tercero, reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, que podrán utilizar en el juicio correspondiente', al tratarse de un procedimiento sumario.

La parte actora-apelada argumentó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, pidiendo su confirmación.

TERCERO.- Este juicio posesorio es de tipo sumario limitado a la exclusiva protección de la posesión material o de hecho. Ello responde al fundamento y finalidad de mantenimiento provisional o interino de la situación de hecho preexistente, esto es, lo que refleja externamente la apariencia posesoria de hecho o material, hasta que en su caso no se decida judicialmente sobre los derechos en discusión, evitando que nadie pueda tomarse la justicia por su mano o impere la ley del más fuerte y las discrepancias lleguen a mayores, incluidos eventuales actos de violencia. La ley quiere por tanto que el estado de las cosas se mantenga como estaba, remitiendo a los interesados discrepantes a los tribunales para resolver el conflicto de fondo, sin permitir que nadie, por sí y ante sí, perturbe o despoje a otro y en general altere a su favor tal realidad material posesoria en contra de la voluntad de los poseedores de hecho.

Es por ello que los demás temas acerca de la propiedad u otros derechos o las pruebas practicadas sobre ello únicamente podrían ser objeto de una valoración indirecta o indiciaria, si fueren claras y arrojasen luz a los fines de coadyuvar a demostrar los hechos materia del interdicto o juicio posesorio.

Coherentemente, las sentencias carecen de eficacia de cosa juzgada en todo aquello que no constituya su objeto propio ( art 447.2 LEC ), o como decía la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada de 1881 en su artículo 1658 -párrafo último: la sentencia que declarase haber lugar a los entonces llamados interdictos de retener y de recobrar 'contendrá la fórmula de sin perjuicio de tercero, y se reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva' (u otro derecho, añadimos). Esta mención no aparece en la nueva Ley por innecesaria al ser la consecuencia jurídica de la indicada sumariedad y desde luego no es preceptivo que el fallo de la sentencia tenga que incluir expresamente tal mención pues, tanto de hacerlo como sino, no añadiría ni quitaría nada.

CUARTO.- En cuanto al alegato sobre la inadecuación o improcedencia de la acción interdictal ejercitada de recobrar en lugar de la de suspensión de obra nueva, podemos decir con nuestra sentencia de 22 de mayo de 2000 (portalón de cierre del acceso al camino), a su vez con cita de la de 2/6/1997, que si bien puede considerarse regla general la procedencia de la acción interdictal de obra nueva cuando el despojo o perturbación posesoria se realiza mediante obras o construcciones nuevas (comenzadas y no finalizadas), en atención a ser su normativa (entonces art. 1663 frente al 1651 LEC anterior) más especifica que la de los interdictos posesorios, y en evitación de las graves consecuencias de un eventual reintegro posesorio con perjuicios añadidos por una postura abusiva del accionante que, conociendo las mismas, las deja continuar, para provocar tal efecto; sin embargo, deben en todo caso exceptuarse aquellas de escasa entidad o valor o de rápida ejecución, singularmente las realizadas clandestinamente o con poco margen de reacción para el atacado en su posesión, como, igualmente, las de significado inicial no perturbador o equívoco.

O como se razona en la SAP de Pontevedra (6ª) de 2 de junio de 2014 : 'En ocasiones el despojo puede ser el producto o consecuencia de la ejecución de una obra determinada; en estos casos puede plantearse el supuesto de cuál sea la acción que deba ejercitarse. La elección no puede quedar al arbitrio del sujeto que padece el atentado a su posesión; no hay una defensa opcional. Podría decirse que la regla general debe ser la preferencia por el interdicto de obra nueva cuando las obras son de cierta entidad o magnitud y de ejecución duradera, dado que el de recuperación de la posesión, si prospera y lo construido se demuele, puede conducir a resultados económicamente indeseables cuando en juicio plenario posterior se declara la improcedencia de aquella destrucción; se trata, pues, de rechazar el interdicto de recobrar allí donde hubo oportunidad de acudir al de obra nueva para impedir o detener la consumación del atentado posesorio; la opción por el interdicto de obra nueva , al margen de que permite conjurar eventuales designios maliciosos, evita, como hemos dicho, importantes quebrantos. Ello no quita, sin embargo, para que en ocasiones sea procedente el interdicto de recobrar cuando la obra es de escasa magnitud y rápida construcción frente a las que el poseedor demandante no tuvo ocasión de reaccionar convenientemente.

La SAP de A Coruña (Sec.3ª) de 10-6-2011 , partiendo de la idea de que no es el actor dueño de elegir a su arbitrio el tipo de proceso posesorio, y siguiendo la que es tendencia mayoritaria, se inclina por estimar que la acción de paralización de obra nueva procede cuando se trata de obras más o menos duraderas, de cierta entidad y ejecución temporal prolongada, independientemente de si se realizan sobre suelo propio o ajeno, de modo que la acción de recuperación de la posesión queda reservada para las obras de escasa entidad y rápida ejecución, frente a las que no se pudo hacer uso del mecanismo de suspensión mediante el interdicto de obra nueva. Según refiere esta sentencia, el mismo criterio se ha seguido en otras resoluciones de la misma Audiencia: 4-11-2005 , 15-12-2000 y 8-2-1999 de la Sección 3ª; 25-4-2008 de la Sección 4ª; 24-2-2011 de la Sección 5 ª; y 31-3-2011 , 21-1-2011 y 5-3-2010 de la Sección 6 ª.'

Añadir, por ejemplo, la SAP de A Coruña (5ª) de 16 de enero de 2014 que entre más cosas sobre el tema dice: 'Sin embargo, la bien establecida doctrina del deber de optar por la suspensión de la obra cuando su ejecución es la que pretendidamente perturba o expolia la posesión afirmada, no tiene carácter absoluto; desde luego no es aplicable a las obras sencillas y de corta duración, tanto por ser el daño potencialmente inferido a la contraparte de menor importancia, como por la dificultad práctica de llegar a tiempo de pedir la suspensión antes de que terminen, especialmente si se valora desde el criterio jurídico de la consumación del perjuicio por la parte de obra ya ejecutada, aunque no se haya acabado totalmente. Este criterio tiene además base textual (como la había también en la Ley de 1881), pues el artículo 441,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a 'las obras indispensables para conservar lo ya edificado'; edificar significa 'hacer un edificio' (DRAE, acepción 1) y edificio, según el mismo diccionario académico, es obra construida para habitación o usos análogos, como casa, templo, teatro, etcétera. Tampoco está de más recordar que no hay obstáculo al ejercicio en el proceso plenario, no sumario, de una pretensión de demolición de la obra terminada, dicho sea, obviamente, en términos generales y sin prejuzgar la situación de este caso en el plano de los derechos'.

Sobre la base de lo expuesto, en el presente caso el interdicto posesorio de recobrar era procedente en Derecho, pues no puede tomarse la fecha de la concesión de la licencia de obras, ni la de realización de otros trabajos previos sobre la superficie del terreno en cuestión, sino los de colocación de los portalones con sus cerraduras, que no son obras de envergadura y se ejecutaron en poco tiempo, además de que el significado de portales puede ser también el de soportales o piezas de acceso abiertas y no necesariamente con puerta y cerradura.

QUINTO.- En relación con la legitimación y el artículo 10 LEC , podemos reiterar lo que expusimos en nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2014 .

Conforme al artículo 250.1-4º este tipo de juicio verbal es para las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Lo que apunta en buena lógica también a la legitimación pasiva determinada por quienes realizaron los actos de despojo o perturbación posesoria en cuestión. La anterior Ley procesal era si cabe más explícita al requerir concretar y ofrecer información previa acerca de hallarse el demandante o causante en la posesión, los actos de inquietación o de despojo, y la manifestación de 'si los ejecutó la persona contra quien se dirige la acción, u otra por orden de ésta'.

Consecuentemente, la SAP de León (1ª) de 21 de marzo de 2011 , por ejemplo, rechazó la alegación de falta de listisconsorcio pasivo necesario 'pues, dada la naturaleza posesoria de la acción ejercitada, resulta irrelevante la cotitularidad alegada, ya que la demanda se dirigió contra la persona a quien se atribuía el acto de despojo de la posesión, por lo tanto, la relación procesal quedó válidamente constituida, sin que fuera necesario que la parte actora dirigiera la demanda contra personas distintas de aquélla a la que atribuía la perturbación o despojo de su posesión'.

Y otro tanto en la SAP de Jaén (2ª) de 5 de octubre de 2012 , 'pues el interdicto de retener o recobrar la posesión es un procedimiento sumario que tiende a proteger la posesión actual como hecho contra los actos de perturbación o despojo, debiendo dirigirse la acción contra aquel en cuyo beneficio se realizó el despojo o perturbación y en el caso presente no existe duda de que tal acto perturbador lo realizó el demandado'. O la de Valencia (6ª) de 12 de abril de 2013: 'porque la demandada fue la persona que llevó a cabo la ejecución del muro que impide a la demandante según su demanda el ejercicio de la posesión, luego ella es la única legitimada'. Etc.

Nos sirve también lo razonado en la SAP de Almería (1ª) de 23 de mayo de 2013 , apuntando jurisprudencia en la materia, y en donde tras exponer la doctrina general y requisitos de la acción posesoria concreta de 'manera sintética y al margen del plazo de ejercicio de la acción no discutido, dos presupuestos: que la actora tenga la posesión de hecho y que al demandado le sean imputables los actos de perturbación esto es la legitimación activa y pasiva (...). Es más, la sentencia da por probado que el demandado no es el titular (...), pero ello no comporta la necesidad de traer a juicio al propietaria de la vivienda por el mero hecho de serlos cuando es ajeno a la perturbación posesoria'. Y más adelante, al final concluirá reiterando que 'dado que en la acción entablada ningún pronunciamiento se realiza sobre derechos de propiedad, ni siquiera sobre el derecho a poseer, no existe 'necesidad alguna' de traerlo al proceso, si el mismo no es el causante jurídico de la perturbación, lo que entronca directamente con la legitimación pasiva de la acción entablada'. La citada sentencia de Almería, tras considerar el carácter provisional e interino de la acción y la finalidad de la tutela sumaria de la tenencia o posesión como hecho, quedando fuera de su limitado ámbito todos los demás aspectos extraños, relegados a otro tipo de procesos, al no producir la sentencia efectos de cosa juzgada, añadió:

'Y es que, como se expone en sentencia de 22 de junio de 2007 , con cita de las de 2 de octubre de 1990 y 9 de septiembre de 2004 , si bien no puede obligarse a la parte actora a afrontar una difícil investigación para descubrir el beneficiario final de la agresión de la que es objeto, por lo que le basta con traer a juicio a aquel que se presenta como el autor inmediato de los actos que entiende contrarios a su derecho, la legitimación pasiva en los juicios verbales sumarios para recuperar o retener la posesión (antiguos interdictos) corresponde al «causante jurídico» de la lesión posesoria, sea autor material, autor mediato o simple inductor. Así, las sentencias del Tribunal Supremo de septiembre de 1955, 15 de diciembre de 1945 y 16 de febrero de 1941 enseñan que la legitimación pasiva en los interdictos está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos estos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados.

En este sentido, con relación al ejercicio de acciones reales, y en definitiva la interdictal o posesoria, así debe de reputarse, solo deben de ser dirigidas, como únicos legitimados pasivamente para soportarlas, contra los perturbadores o despojantes que impiden o privan al titular del derecho real el pacífico disfrute de su derecho y cual señala reiterada jurisprudencia ( SSTS de fechas 30 de mayo de 1992 , 3 de diciembre de 1994 , 27 de enero de 1995 y 28 de marzo de 1996 , entre otras) bastando por ello con demandar a quien niega o desconoce el dominio, en este caso lo seria, la situación posesoria controvertida; y ello debe de ser así porque tratándose del ejercicio de una acción real y cual también enseña la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1994 , su eficacia solo alcanza satisfacción frente a los que han cometido los actos perturbadores y/o de despojo, o se aprovechan de modo exclusivo y directo de las consecuencias de los mismos, no bastando la existencia de un simple interés en el resultado del litigio para que haya que demandar todos los que puedan estar afectos al mismo ya que se trataría de unos efectos reflejos mediatos o indirectos que no ampara la doctrina litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS entre otras de fechas 4 de octubre de 1989 , 29 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 31 de diciembre de 1993 , 14 de noviembre y 5 de diciembre de 1995 , 10 de junio y 16 de julio de 1996 ). Y en este caso no se ha producido la infracción denunciada, la demanda se dirigió contra las personas a quienes se atribuía la detentación ilegítima del inmueble, habiendo participado, como se probó, en el acto de despojo de la posesión y, por lo tanto, el debate giró sobre tal cuestión, no pudiéndose alegar como se hace mutación fáctica de los hechos denunciados.

En el mismo sentido, como se señala en SAP de Madrid 3/3/2009 'la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, reiterada en esta segunda instancia, ha de ser desestimada por las mismas razones dadas en la sentencia apelada, toda vez que el interdicto por desposesión, como argumenta la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de julio de 2007 , se ha de dirigir contra el autor del despojo, sin que sea precisa ninguna otra intervención pasiva ( artículo 12, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o, como razona la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 22 de marzo de 2007 , 'la acción ejercitada persigue la recuperación de la posesión, de modo que ha de dirigirse frente a quien haya modificado el estado previo de las cosas, contra al causante jurídico de la lesión o despojo posesorio. Solo se cuestionan y debaten problemas de hecho', coincidiendo en estas afirmaciones entre otras, SAP de Huesca 27/1/2011 , SAP de Málaga 27/7/2011 , SAP Asturias SAP de Las Palmas de 9 julio 2008 , SAP Murcia 22/4/2008 , SAP Valencia 13/10/2008 y 26/2/2008 , así como SAP de Cádiz 29/1/2007 .

En definitiva, es jurisprudencia reiterada que en la acción de tutela sumaria de la posesión no hay necesidad de traer a juicio al mero titular de los bienes si son ajenos por completo al acto perturbador de la posesión, pues el verdaderamente legitimado es el causante jurídico del despojo o el que perturba el estado posesorio del actor'...

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, además de lo considerado en la sentencia apelada sobre la cuestión, está claro para el Tribunal que la hija codemandada, Doña María Purificación , no es ajena a la instalación de los portalones sino que fue su madre, Doña Ascension , junto con aquélla, habida cuenta: de sus características y no tratarse de algo endeble o cualquier cosa sino de dos portalones grandes de cierre de la propia finca, además de lo actuado y hormigonado en el suelo; la condición de condueña y coposeedora que vive en la finca con su familia y su madre; la finalidad que la propia parte demandada alega para cerrar la finca de su propiedad para preservar su intimidad y evitar 'malos rollos' o intromisiones indebidas de terceros (aunque dicen que dando llave al demandante y otros para paso a sus respectivas fincas); el modo de responder la propia Doña María Purificación a su interrogatorio en el juicio, hablando en plural sobre las decisiones y actuaciones en cuestión (fuimos al Concello a pedir permiso, decidimos colocar los portales, nos dieron permiso el Concello, le dimos las llaves a los vecinos, el demandante pasa todos los días... abre nuestro portal); la testigo Sra. Gema habló que Doña Ascension les dijo que iba a colocar los portales, y que Doña María Purificación ( Gansa ) les daba una llave si la necesitaban; y la testigo Sra. Noemi se refirió a que la hija le había contado que iba a poner, colocar, los portales y que si quería una llave. Difícil de creer que todo fuese cosa de la madre y que la hija no lo consintiera y apoyara con sus mismos actos, según lo expuesto. Por tofo ello carece de fuerza el testimonio del esposo (y como tal con tacha legal) al atribuir en exclusiva a su suegra los hechos.

SEXTO.- En cuanto al camino, la demanda y sentencia no dicen ni se fundan en que sea público, cosa en todo caso bien discutible, no siendo el objeto del presente proceso de protección sumaria de la posesión material o de hecho cuestiones sobre la propiedad, y cuando el Ayuntamiento no lo tiene inventariado ni lo consideró de uso público; como tampoco la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de A Coruña de 5/12/2011 al desestimar el recurso contencioso de Don Jacobo contra la decisión administrativa del Concello por aquel motivo y haberse negado por ello a la recuperación de oficio pretendida; ni resulta de la sentencia, digamos primigenia, del Juzgado de Distrito de Noia de 9/2/1983 en el Juicio Verbal 34/1982 que desestimó la demanda negatoria de servidumbre formulada por Doña Ascension precisamente por la existencia de una servidumbre de paso del artículo 541 del Código Civil (signo aparente de servidumbre que no se hizo desaparecer a la segregación y venta) sobre la finca de la allí demandante en beneficio de la finca de los entonces demandados concluyendo en el galpón; sentencia confirmada por la de apelación del Juzgado de Primera Instancia de Noia de 13/9/1983 ; aparte de las posteriores sentencias del Juzgado de Distrito de 18/3/1988 y de apelación de 17/9/1988 , desestimando en el Juicio verbal 4/1987 una nueva demanda de Doña Ascension sobre diversas pretensiones respecto de la misma servidumbre, al apreciarse la cosa juzgada de lo resuelto en el anterior proceso 34/1982.

La misma sentencia de primera instancia ya expuso que, dada la naturaleza de este procedimiento, ningún pronunciamiento había de hacerse sobre tal cuestión de propiedad, máxime atendida la existencia de las sentencias indicadas. En lo demás, se refiere al 'camino litigioso', pero que la posesión material o de hecho a proteger sea sobre camino o franja de terreno, acceso o paso de servidumbre desde la pista del Este hasta el cobertizo o galpón de la finca del actor, se nos antojan variaciones sobre lo mismo que no alteran el resultado, como tampoco que se le denomine, correcta o incorrectamente, 'Prado' o 'Corredor'.

Añadir, por un lado, que el Catastro es un registro público con fines administrativos o fiscales y por ello no determina propiedades, sin perjuicio en su caso de su valor indiciario a conjugar con las restantes pruebas o elementos de juicio. Y, por otro lado, que el hecho de que la parte apelante no esté conforme con lo decidido en la sentencia o con sus razonamientos no significa en absoluto que ésta sea incongruente ni insuficientemente motivada; por el contrario resolvió en sentido íntegramente estimatorio de la demanda y explicó de manera clara, concreta y amplia los motivos jurídicos y fácticos tenidos en cuenta; y desde luego no es exigible tener que responder explícita y pormenorizadamente sobre cualesquiera argumentos empleados por los litigantes en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones (incluso resulta contradictorio quejarse de poca motivación y alegar en el recurso ampliamente sobre los diversos aspectos y razonamientos de la sentencia, demostrando que la ha entendido perfectamente).

SÉPTIMO.- Estamos de acuerdo con la juzgadora de instancia en que hubo despojo posesorio, pero no que deban retirarse los portalones.

No basta con cualquier alteración de la realidad física preexistente mientras no implique una perturbación o una desposesión efectiva de la posesión material o de hecho en cuestión. El cementado u hormigonado del suelo no ha sido el fundamento de la acción posesoria de la demanda y tampoco resulta que perjudique en nada el ejercicio de la servidumbre de paso. Y en cuanto a la instalación de los portales, aparte de la facultad legal de los propietarios a cerrar sus fincas, cuestión ajena a este pleito, en principio aquéllos no impiden realmente un uso civilizado de la servidumbre de paso del demandante siempre que pueda abrir y cerrar las puertas, no siendo en tal caso exigible tener que demoler o retirar los portales para recuperar la posesión de paso atacada. En el reconocimiento judicial se pudo comprobar que el primero es de corredera y el segundo de doble hoja, pero ambos pueden ser abiertos en toda su extensión haciendo uso de su correspondiente llave (en el más cercano al galpón retirando también la barra-apoyo de una hoja). Pero sucede en el caso enjuiciado que, teniendo los dos portalones cerradura, no se demostró ni que estuvieran permanentemente abiertos ni que se hubiera dado al demandante una llave para poder abrirlos y cerrarlos para pasar. Es algo dudoso dadas las discrepancias existentes. A lo afirmado procesalmente por la parte demandada se le opone lo negado por la parte actora; el marido de Doña María Purificación dijo que él mismo se la entregó poco después de la colocación de los portales, pero es su palabra sin otro justificante, teniendo un indudable interés y tacha legal para poder ser tenido como prueba bastante y decisiva al respecto. Otros testigos dudaron de este hecho o dijeron no saber de la supuesta entrega de llave. Y aunque dos señoras declararon que a ellas les ofrecieron las llaves para pasar a sus fincas, eso no demuestra que hubiera sido igual en el caso del actor, ni sabemos si aquello que dicen ocurrió antes o una vez ya iniciado el pleito, y es lo cierto que tampoco ellas tienen llave (dicen que porque no la quisieron). Además, en las circunstancias del caso, antecedentes y litigios habidos, resulta poco creíble que si fuese cierto lo de la entrega de las llaves al actor, no lo hubiera efectuado la parte demandada por medio notarial u otro fehaciente del hecho. Muy fácil es después poner aquel pretexto para intentar burlar el éxito en mayor o menor medida de la acción de protección por despojo posesorio.

La solución no es pues la retirada de los portales sino facilitar de manera fehaciente las correspondientes llaves a la parte demandante que permita abrirlos y cerrarlos para poder así pasar sin impedimentos. La demanda es en esta medida fundada, sin que altere lo dicho los ofrecimientos posteriores a su interposición, como tampoco resolver otra cosa basándonos en sospechas o futuribles hipótesis de que tenga que ser fuente de más conflictos entre las partes.

OCTAVO.- Para finalizar queremos aclarar lo referente al denominado ánimo expoliatorio ('animus spoliandi'), para rechazar la objeción de la parte apelante basada en ello.

Se trata de un tema polémico, tanto bajo la Ley procesal anterior como la actual, de si es un requisito necesario o no para el éxito de estas acciones posesorias. Pero, como tenemos proclamado en otros precedentes, cual nuestras sentencias de 28/9/1998 , 7/4/2005 , 19/4/2007 , 11/6/2010 y 17/1/2013 , incluso bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ya resultaba discutible tal 'animus' para el interdicto de recobrar cuando la propia ley parecía circunscribirlo al de retener ( art. 1651 LEC : 'perturbado ... por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle'; art. 1652-2º LEC : 'inquietado o perturbado, o tiene fundados motivos para creer que lo será'); y se trataría de un requisito para disipar las dudas o evitar los equívocos sobre la finalidad atentatoria para la posesión de determinadas acciones iniciales; aparte de que no sería precisa una especial intencionalidad en el sentido de tenerse que ejecutar los actos maliciosamente y a sabiendas de su arbitrariedad, pues dado el fundamento y finalidad interdictal, mal podría otorgarse la protección posesoria interina o provisional si se exigiese un 'animus' tal, el cual no se daría en la mayoría de los casos, como nos enseña la experiencia forense en la materia en que la práctica totalidad de las perturbaciones y despojos de la posesión material de otra persona se cometen por quienes actúan creyéndose o alegando su condición de propietarios o de otros derechos, bastando, en definitiva, con el conocimiento o incluso la sola existencia de un poseedor de hecho sin o contra cuyo consentimiento se ejecuten los actos contra su posesión.

Parecidamente la sentencia del Tribunal Supremo de 1/3/2011 dice al respecto que 'no puede confundirse 'animus spoliandi' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo'.

NOVENO.- Por todo lo expuesto debemos estimar en la medida indicada la sentencia apelada, lo que conlleva no hacer mención de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ), si bien que el Tribunal considera justificado imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia, al haber sido estimada en gran parte la demanda y en atención a su conducta y las circunstancias del caso analizadas ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, estimando parcialmente tanto el recurso de apelación de la parte demandada como la demanda del demandante, revocamos en parte la sentencia apelada en el sentido de condenar a la parte demandada a restituir al actor en la posesión del camino o paso litigioso del que ha sido despojado, debiendo entregarle a éste las correspondientes llaves de los portales de litis que le permita abrirlos y cerrarlos para poder así pasar sin impedimentos, y absteniéndose en lo sucesivo de inquietar o perturbar al actor en su posesión. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer mención de las de la alzada, debiendo devolverse el depósito constituido para recurrir

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe