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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 51/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 208/2014 de 06 de Febrero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Febrero de 2015
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 51/2015
Núm. Cendoj: 15030370052015100085
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00051/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo:208/14
Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 189/13
Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 2 de Corcubión
Deliberación el día:21 de Enero de 2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 51/2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil quince.
En el recurso de apelación civil número 208/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Corcubión, en Juicio Ordinario núm. 189/13, sobre 'Preferentes', siendo la cuantía del procedimiento 134.400 euros, seguido entre partes: Como APELANTE:NCG BANCO,S A. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Mosquera Herrero; como APELADO:DON Joaquín y DOÑA Yolanda , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Lodos Pazos.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-
Antecedentes
PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, con fecha 27 de febrero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
'Acuerdo estimar íntegramente la demanda presentada por Don Joaquín y Doña Yolanda frente a Novagalicia Banco S.A y, en consecuencia procede:
- la declaración de nulidad del contrato suscrito en fecha de V de junio de 2005 de suscripción de obligaciones subordinadas, código de valor 0901080101-888, clase de valor OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAIXA GALICIA 07-05, número de títulos 40 con un valor nominal de 24.000 euros.
- La declaración de nulidaddel contrato suscrito en fecha de 27 de noviembre de 2003 de suscripción de participaciones preferentes, código de valor ES0112805009, clase de valor PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, emitidas 29-12-2003, por el que seadquirieron 80 títulos con un valor nominal de 50.400 euros.
- declaración de nulidad del contrato suscrito en fecha de 16 septiembre de 2009 de suscripción de participaciones preferentes, código de valor ES0112805041, clase de valor PATICIPACIONES PREFERENTES DE CAIXA GALICIA PREFERENTES, S.A. EM 10-2009, por el que se adquirieron 60 títulos con un valor nominal de 60.000 euros.
- La condena de la demandada a restituir a la actora el principal de los tres contratos anulados (50.400 euros por la operación de 27 de noviembre de 2003, 24.000 euros por la operaci6n de 7 de junio de 2003 y 60.000 euros por la operación de 16 de septiembre de 2009), más los intereses devengados por ese principal en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Noveno. La parte actora, a su vez, habrá de restituir los intereses que haya percibido por la tenencia de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, más el interés legal desde la fecha en que hubiesen sido percibidos, según lo expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno. Igualmente, la actora habrá de restituir a la demanda 73.139,97 euros más los intereses legales desde la fecha de la venta de las acciones hasta la fecha del completo pago, según lo expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno.
La condena de la demandada al pago de las costas. '
SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por NCG Banco S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 21 de enero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.
TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Corcubión, de fecha 27 de febrero de 2014 , acordó en su parte dispositiva la estimación íntegra de la demanda presentada por la representación procesal de Don Joaquín y Doña Yolanda frente a Novagalicia Banco S.A., con las siguientes consecuencias:
- la declaración de nulidad del contrato suscrito en fecha de 7 de junio de 2005 de suscripción de obligaciones subordinadas, código de valor 0901080101-888, clase de valor OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAIXA GALICIA 07-05, número de títulos 40 con un valor nominal de 24.000 euros.
- La declaración de nulidad del contrato suscrito en fecha de 27 de noviembre de 2003 de suscripción de participaciones preferentes, código de valor ES0112805009, clase de valor PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, emitidas 29-12-2003, por el que se adquirieron 80 títulos con un valor nominal de 50.400 euros.
- declaración de nulidad del contrato suscrito en fecha de 16 septiembre de 2009 de suscripción de participaciones preferentes, código de valor ES0112805041, clase de valor PATICIPACIONES PREFERENTES DE CAIXA GALICIA PREFERENTES, S.A. EM 10-2009, por el que se adquirieron 60 títulos con un valor nominal de 60.000 euros.
- La condena de la demandada a restituir a la actora el principal de los tres contratos anulados (50.400 euros por la operación de 27 de noviembre de 2003, 24.000 euros por la operaci6n de 7 de junio de 2003 y 60.000 euros por la operación de 16 de septiembre de 2009), más los intereses devengados por ese principal en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Noveno. La parte actora, a su vez, habrá de restituir los intereses que haya percibido por la tenencia de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, más el interés legal desde la fecha en que hubiesen sido percibidos, según lo expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno. Igualmente, la actora habrá de restituir a la demandada 73.139,97 euros más los intereses legales desde la fecha de la venta de las acciones hasta la fecha del completo pago, según lo expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno.
La condena de la demandada al pago de las costas.'
II.-En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada NCG Banco S.A. se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:
1.- Caducidad de la acción respecto de la orden de suscripción de valores cursada en el año 2003 y 2005.
La Sentencia desestima la alegación formulada en la contestación a la demanda en el sentido de considerar caducada la acción que se dirige en la demanda en relación con la orden de suscripción cursada por la demandante en el año 2003 y 2005, por haber transcurrido entre la consumación del negocio -que lo fue en el mismo momento en que se produjo la ejecución de las mismas- y la fecha de presentación de la demanda, el plazo de 4 años previsto en el art. 1301 del Código Civil .
2.- Infracción de las reglas de la carga de la prueba. La prueba de la existencia de un error en el consentimiento esencial y excusable es una carga de la parte actora, y su apreciación ha de hacerse en todo caso con carácter restrictivo y excepcional.
La parte actora no ha aportado elemento probatorio suficiente sobre la existencia del supuesto error en el consentimiento que sobrevenidamente manifiesta haber padecido, en cuanto que la demandada ha propuesto prueba más que suficiente para acreditar la existencia de información suficiente al cliente para que éste tomase conocimiento de las características y riesgos derivados de la adquisición de los valores litigiosos; información que resulta claramente de la prueba documental obrante en la presente causa, la cual no ha sido objeto de impugnación de adverso, con la consideración de prueba plena que nuestra legislación procesal anuda a dicha circunstancia y que ha sido obviada por la resolución recurrida.
3.- Infracción de las reglas de valoración de la prueba. Indebida valoración de la prueba documental no impugnada.
En el presente procedimiento, es un hecho no controvertido que la demandante, con anterioridad a la prestación de su consentimiento contractual, tuvo a la vista la documentación correspondiente a cada una de las órdenes de valores formalizadas en 2003, 2005 y 2009 (documentos que constan en autos), procediendo a firmar libre y voluntariamente cada uno de dichos documentos. Se trata, por tanto, de documentos que no han sido objeto de impugnación de adverso en el presente procedimiento, y, en consecuencia, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 324 de la LEC , a cuyo tenor los documentos privados cuya autenticidad no se haya impugnado por la parte a la que perjudiquen, harán prueba plena en el proceso.
En dichos documentos, refrendados por la demandante con su firma, se contienen las siguientes referencias claras e inequívocas a las características y riesgos asociados a la adquisición de los valores. A título de ejemplo expresamente se indica literalmente:
- En la orden de valores de las obligaciones subordinadas de 2005, que ' El emisor, dada la naturaleza de esta emisión, tiene prohibido comprometerse frente al inversor a recomprarle en el futuro las obligaciones. No existe contrato de liquidez para los valores de esta emisión, por lo que el inversor podría tener dificultades si quisiera vender las obligaciones; nadie le garantiza que pueda recuperar el importe invertido. El abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedente, hace constar que conoce el significado y trascendencia de la presente orden, que recibe copia de la misma y de ser obligatoria su elaboración y puesta a disposición, del correspondiente tríptico informativo de la emisión y se podrá a su disposición un ejemplar del folleto informativo registrado en la CNMV'.
- En la orden de valores de las participaciones preferentes de 2003, que 'La Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 10 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el Folleto informativo, con derecho a percibir una remuneración preferente variable no acumulativa condicionada la existencia de beneficio distribuible en los términos indicados en el Folleto informativo. El abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedente, hace constar que conoce el significado y trascendencia de la presente orden, que recibe la copia de la misma y del correspondiente tríptico informativo y que ha sido puesta a su disposición una copia del folleto informativo de la emisión'.
- En la orden de valores de participaciones preferentes de 2009, que ' La Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 11 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el Folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminado y no acumulativa, condicionada la existencia de Beneficio Distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos indicados en el Folleto de emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia.
La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.
Al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes, podrá ocurrir que el precio de venta fuere menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'.
En dichas ordenes de valores, además de los datos descritos y de la clara identificación de los productos contratados, constan los principales riesgos derivados de la emisión que se encuentran también desarrollados en e Tríptico Resumen del Folleto informativo completo de la emisión que fue entregado por mi representada mandante a los demandantes.
Asimismo, en el reverso de la orden, se añade al pie: 'El abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedentes, hace constar que ha obtenido información suficiente y conoce las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo, así como el significado y trascendencia de la presente orden y que recibe copia de la misma, junto con un resumen explicativo, en caso de que así sea exigible. Adicionalmente, se pone a su disposición una copia del folleto informativo correspondiente inscrito en la CNMV...'
Y, como señala expresamente la sentencia, 'La orden de valores fue acompañada de un resumen del folleto informativo de la emisión que fue aportado con la contestación a la demanda. Se trata de un documento firmado por los clientes compuesto por dos hojas redactadas en letra pequeña y a dos columnas, en los que se recogen las principales características de la emisión y algunos de los riesgos que la inversión comporta, tales como el"riesgo de no percepción de remuneraciones","riesgo de absorción de pérdidas","riesgo de perpetuidad","riesgo de orden de prelación","riesgo de mercado","riesgo de liquidez","riesgo de liquidación de la emisión"y"riesgo de variación de la calidad crediticia"'.No se puede hacer por parte de la entidad una enumeración más exhaustiva de los riesgos derivados del producto.
En conclusión, puesto que los documentos anteriormente referidos no han sido objeto de impugnación de adverso en cuanto a su autenticidad, conforme a nuestra legislación procesal civil, los mismos hacen prueba plena en cuanto al hecho, acto o estado de cosas que documenten y, en consecuencia, acreditan sin lugar a dudas que la demandante, al tiempo de prestar su consentimiento respecto de cada una de las órdenes de adquisición de valores, conocía perfectamente las características y riesgos inherentes a los mismos.
Sin embargo, la resolución recurrida, en infracción de la regla legal de valoración de la prueba antedicha, no ha otorgado fuerza probatoria alguna al contenido de dichos documentos, señalando que 'Los documentos analizados, suscritos por los actores, son complejos y farragosos, hostiles a la lectura y a la comprensión. (...) Además, la complejidad de los documentos requeriría que los actores hubiesen tenido tiempo suficiente para analizarlos, incluso llevándoselos a su domicilio, circunstancia que no ha quedado acreditada. Es más, el director de la sucursal de NG Banco de Corcubión al tiempo en que fueron adquiridas las participaciones, don Cipriano , explicó que, los contratos impugnados se celebraron en unidad de acto, sin que los actores se llevasen los documentos contractuales a su domicilio para poder examinarlos reposadamente.
En conclusión, del análisis de la documental resulta que, en relación a los dos primeros contratos de suscripción de valores, la información escrita suministrada fue prácticamente inexistente y, en relación al tercer contrato, fue incompleta e inadecuada'.
No se entiende el calificativo de 'hostil a la lectura' (prácticamente ningún contrato, y no sólo los relativos a productos financieros son entretenidos de leer, pero es obligación del que los suscribe leer lo que firma. Y su responsabilidad si no lo hace, máxime si se invierte una suma de dinero) y tampoco que se base la sentencia en que los documentos no se llevasen al domicilio de los actores. No se ha discutido por ninguna de las partes la relación de confianza existente entre los demandantes y los empleados del banco, de modo que, si lo hubiesen pedido, con seguridad se hubiesen podido llevar la documentación a su domicilio. Pero no lo hicieron, y ello porque se les facilitó información suficiente. Además, respecto a la segunda contratación de subordinadas, sí tenían la documentación 'en casa'. Y aún así procedieron a la contratación.
Éste sólo ya es motivo bastante para que proceda la íntegra revocación de la resolución recurrida, desestimando la demanda deducida contra mi mandante sobre la base de un error que la propia prueba documental obrante en autos desmiente a todas luces.
4.- Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de error en el consentimiento.
La sentencia recurrida, no considera controvertida la efectiva suscripción de las tres órdenes de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, por lo que reconoce que en el frontal de cada uno de dichos documentos constan los principales riesgos derivados de cada una de las emisiones.
Que consta en autos información sobre conocimientos y experiencia financiera de la actora, constando expresamente en el test de conveniencia (respecto de la suscripción de 2009, en cumplimiento de la normativa establecida al efecto), debidamente firmado por la actora.
Está claro que la demandante sabía lo que estaba contratando; sin embargo, la conclusión que se alcanza en la resolución recurrida, sobre la existencia, hasta en tres ocasiones, de un error en el consentimiento padecido por la actora al tiempo de contratar, en modo alguno es consistente con dichos hechos probados, sino todo lo contrario.
En efecto, partiendo de la firma por la actora de las distintas órdenes de valores, documentos todos ellos en los que constan expresas menciones a los riesgos de dichas operaciones, en modo alguno puede presumirse que la actora desconocía aquello que contrataba, o que podía haber confundido el producto objeto de adquisición con una suerte de imposición a plazo fijo.
Es evidente que la demandante es una persona que tiene capacidad más que suficiente bien para comprender aquello que contrata, bien para comprender que no lo entiende y, en consecuencia, con carácter previo a asumir obligación contractual alguna, formular cuantas aclaraciones tuviese por conveniente o recabar el asesoramiento que considerase oportuno. (máxime teniendo en cuenta su nivel cultural y que se dedicaban a la docencia).
En conclusión, siendo hechos probados que la actora ha suscrito una documentación cuya claridad no deja duda alguna respecto de la naturaleza y riesgos de las operaciones formalizadas, es evidente que la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida es irracional e ilógica, razón por la cual procede la estimación del presente recurso de apelación, en el sentido de considerar que ningún error ha existido al tiempo de efectuar cada una de las tres contrataciones.
5.- Infracción legal en la apreciación de los requisitos del error. El error padecido no habría sido ni esencial ni excusable.
a)Sobre la ausencia del requisito de esencialidad del error, de la documentación obrante en autos resultan claramente las características y riesgos derivados de cada una de las órdenes de adquisición de valores cursadas por la actora los años 2003, 2005 y 2009, siendo totalmente insostenible, a la vista de tales documentos, que se entendía adquirir una suerte de depósito a plazo.
b)Sobre la ausencia del requisito de la excusabilidad del error, entendemos que concurren múltiples circunstancias que harían que cualquier género de error padecido por la demandante al tiempo de prestar su consentimiento para cada uno de los tres actos de adquisición de valores cuya anulabilidad se pretende en el presente procedimiento fuese manifiestamente inexcusable.
Así resulta un hecho no controvertido en el presente procedimiento que cada una de las ordenes de adquisición de valores (hasta tres) han sido firmadas por la demandante, razón por la cual, no puede dudarse que, con carácter previo, hizo o debió realizar una atenta lectura de dicha documentación, tenía los documentos de las anteriores en casa ...).
En consecuencia, la firma del contrato (cada una de las tres órdenes de adquisición de valores) sin proceder a dicha lectura atenta, cuando del mismo resultan claramente las características del negocio, es la más clara manifestación de un comportamiento negocial negligente y falto de diligencia, que debe conducir necesariamente a apreciar como inexcusable el error eventualmente padecido.
En conclusión, no es posible admitir que ocho años después de prestar su consentimiento a la formalización de la primera orden de adquisición de valores, mediante la plasmación por la demandante de su firma en dicho documento, y sin que conste acreditada la formulación de reparo alguno por aquélla respecto a la naturaleza del negocio celebrado durante todo ese periodo temporal, pueda formularse una impugnación de los distintos negocios celebrados sobre la base de una alegación de error en el consentimiento sin que por la parte actora se aporte prueba suficiente sobre la concurrencia de dicho error, máxime a la vista de la claridad de la documentación suscrita por la demandante y que, como ya hemos dicho, debe surtir efectos de prueba plena en el presente procedimiento.
6.- Subsidiariamente: Existencia de actos posteriores a las contrataciones que confirmarían el error supuestamente padecido.
El propio comportamiento de la demandante, coetáneo y posterior a la realización de cada una de las tres órdenes de adquisición de valores cuya regularidad se discute en el presente procedimiento, habría confirmado su validez, con los efectos previstos en los arts. 1309 , 1311 y 1313 del CC .
En efecto, dispone el art. 1309 CC que ' la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente', señalando a continuación el art. 1311 CC que 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.De esta forma, 'la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración' ( art. 1313 CC ).
Esta regulación de la confirmación en nuestro Código Civil no es más que un fiel reflejo del principio general del Derecho según el cual a nadie le es lícito ir en contra de sus propios actos (' adversus factum suum quis venire non potest'). La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación (tanto activa como omisiva) cuando se han creado expectativas razonables.
La doctrina de los actos propios está recogida reiteradamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (citamos por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero y 10 de marzo de 1983: nº 705 , de 23 de junio de 1983 y nº 677, de 16 de mayo de 1983 , respectivamente) al decir insistentemente que los actos propios han de ser ' expresión del consentimiento'o 'declaraciones de voluntad'de quien lo ejecuta, es decir actos dirigidos a crear, modificar, consentir o extinguir algún Derecho. Las hipótesis típicas de 'venire contra factum'son precisamente casos en que, como en el presente procedimiento, la facultad de hacer valer en juicio la supuesta ineficacia de un negocio o acto jurídico ha quedado coartada por haber prestado el sujeto aquiescencia al negocio o acto con su actuación o con su consentimiento.
Los actos propios, para que vinculen a su autor, ha de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a aquél ( STS 12 de abril 1993, número 344/1993 ). Como en el mismo sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 mayo 1993 , es doctrina jurisprudencial ( SS. 4 junio 1992 y 30 diciembre 1992 , con cita de otras anteriores) la que exige que los denominados actos propios vinculantes causen estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, a más de que el acto ha de ser solemne, expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la situación del que lo realiza.
De especial relevancia a este respecto es la STS de 2 de febrero de 1996 , que considera que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho con tal retraso que hizo confiar a la otra parte que ya no iba a ejercitarlo.
En este caso, hay que tener en cuenta:
a)La recepción de comunicaciones de los términos en que se ejecutaron las órdenes de valores, sin manifestar reparo alguno al respecto.
Como ha sido cumplidamente acreditado con la documental aportada con la contestación a la demanda, de cada una de las órdenes de valores ejecutadas, la demandada le remitía a la actora cumplida información mediante correo centralizado, detallando tanto el valor objeto de la orden, como las condiciones económicas en que la misma había sido ejecutada. A la recepción de dicha información, la actora ningún reparo formuló, cuando el comportamiento lógico habría sido dirigirse a la sucursal para poner de manifiesto el error que después aduce. Y no lo hizo porque en todo momento fue conocedora y estuvo conforme con las órdenes cursadas en 2003, 2005 y 2011, y la adquisición de los valores.
b)La percepción de los rendimientos de los valores durante varios años sin formular queja alguna.
SEGUNDO I.-En el fundamento de derecho tercero de la Sentencia apelada se dice que '....Al margen de la doctrina jurisprudencial, el criterio expuesto es el único racional, pues sólo cuando el contrato ha desplegado plenamente sus efectos podrán saber los contratantes si incurrieron en error invalidante cuando lo celebraron. Equiparar perfección y consumación del contrato supondría tanto como privar de toda virtualidad al error como vicio invalidante en los contratos que sólo despliegan sus efectos cuatro años después de su celebración.
En relación al presente caso, la alegación de posible caducidad de la acción afecta a dos contratos celebrados por los actores el 27 de noviembre de 2003 y el 7 de junio de 2005, correspondiendo estas fechas con la perfección de ambos. El primero de ellos, el de suscripción de participaciones preferentes, no está consumado. El carácter perpetuo de las participaciones preferentes, reconocido por la demandada, determina que, a fecha de hoy, el contrato suscrito en 2003 continúe vivo. De esta manera, atendiendo al carácter perpetuo de las preferentes, ha de concluirse que el plazo de caducidad analizado ni tan siquiera ha dado comienzo, razón por la cual la acción para promover su anulación por error invalidante del consentimiento continúa viva.
El segundo, el de suscripción de obligaciones subordinadas, tampoco está consumado, por no haberse alcanzado su fecha de amortización, fijada a los diez años desde la fecha de emisión, según consta en el anverso de la orden de valores. Por esta razón, a día de hoy, ninguno de estos contratos se encuentra consumado y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la acción para promover su anulación por error invalidante del consentimiento continúa viva.'
II.-El artículo 1301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (referida a la nulidad relativa o anulabilidad) sólo durará 4 años, que empezarán a correr en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato', se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la perfección del contrato y su consumación, que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial, y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.
La STS 11 de junio de 2003 en relación a la cuestión ahora controvertida ha declarado que en orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones'( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil EDL 188911 señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr"desde la consumación del contrato". Este momento de la"consumación"no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma puede ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 CC , ya que si la acción sólo pudiera ejercitarse desde la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que 'hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.'
Debe tenerse en cuenta, además, que un sector de la doctrina jurisprudencial emanada de las Audiencias Provinciales, en los supuestos relativos a deuda subordinada, estima que el plazo de caducidad se iniciará cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, al aplicar en este caso el art. 1969 del Código Civil , como así se indica en las conclusiones de la Jornada de Unificación de Criterios de los Magistrados de las Audiencias Provinciales pertenecientes al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, celebrada el 4 de diciembre de 2013.
En consecuencia, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia, y por las razones expuestas, no puede entenderse caducada la acción en relación con la orden de compra de participaciones preferentes de 2003 y de obligaciones subordinadas de 2005.
TERCERO I.-Las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, pudiendo ser objeto de reembolso tras dicho período, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pacten, entre otras prestaciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento. Y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados, ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.
Es preciso tener en cuenta que en este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno sino que ni siquiera alcanza el status de crédito ordinario; se produce un desplazamiento del crédito de forma que el principio de la 'per conditio conditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menor' e inversa a la de los privilegiados, que altera el régimen común de la prelación, y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio .
En el supuesto examinado, teniendo en cuenta que la comercialización del producto tuvo lugar en el año 2005, no resulta aplicable ni el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que vino a modificar la ley de Mercado de Valores de 1988, para adecuarla a la Directiva Comunitaria 2004/39 CE de 21 de abril denominada MIFID, mediante la incorporación de los denominados test de idoneidad y conveniencia, con la finalidad de que la entidad pueda recomendar al cliente los instrumentos financieros que más le convengan.
En atención a la condición de consumidor que reúnen los demandantes, resulta de aplicación la ley 26/1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que, en su artículo13 , venía a regular el derecho a la información de los consumidores en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición, en el sentido de exigir y garantizar una información cierta, eficaz, veraz, objetiva y suficiente sobre las características esenciales de los mismos. También es de aplicación la ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, que en su artículo 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta, como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, que los correspondientes contratos se formalicen por escrito, debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de los mismos ante eventualidades propias de cada clase de operación.
Por otra parte, la
ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus artículos 78 y siguientes , a todos cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los Mercados de Valores (con mención, de forma expresa a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, la de comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; y, como desarrollo de las previsiones contenidas en la citada ley, el
Y aunque la normativa vigente es la fecha de la contratación de las obligaciones subordinadas (año 2005) no fuese tan exigente como la que se estableció a partir del año 2007, hay que tener en cuenta que, al tratarse de un producto complejo, como se colige del art. 79 bis 8.a de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores , tiene las consecuencias jurídicas, previstas en el art. 79 bis, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable a actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, consistentes en que las entidades de crédito -como cualquier otra empresa de servicios de inversión- tiene, entre otras, la obligación de información clara y no engañosa.
II.-La Comisión Nacional del Mercado de Valores conceptúa las participaciones preferentes como un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, al tratarse de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital, ni derecho de voto, que tienen un carácter perpetuo, que cotizan en mercados secundarios, y cuya rentabilidad no está garantizada, por supeditarse la remuneración pactada a la obtención por la entidad emisora de beneficios suficientes, sin que, por otro lado, sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados -como podría suponerse de su propio nombre-, pues, por el contrario, a efectos del orden de prelación de créditos, se encuentran por detrás de todos los acreedores del emisor, incluso detrás de las obligaciones subordinadas.
En el presente caso, teniendo en cuenta que una de las suscripciones de participaciones preferentes se produjo el 27 de noviembre de 2003, y otra en fecha 16 de septiembre de 2009, a la primera de ellas, le es de aplicación la legislación que hemos referido con anterioridad para las obligaciones subordinadas, y a la segunda la legislación que se ha venido desarrollando con posterioridad.
En este aspecto, los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rigen el mercado financiero, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la imposibilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para conocer la naturaleza y riesgo, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor.
Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista, conlleva la trasposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho, mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que reformó la LMV y por el RD 217/2008 de 25 de febrero que es la que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas como si fueran propios, debiendo también, en todo momento, mantener informados a los clientes; información la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros que se ofrecen; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2008, de 25 de febrero dispone que la información deberá ser exacta y no destacarán los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importante.
La entidad de crédito es la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un verdadero empresario, representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no de un padre de familia.
En todo caso tenemos que decir, reiterando lo que ya hemos razonado en relación con las obligaciones subordinadas, emitidas antes de las modificaciones legislativas que hemos recogido con anterioridad, que sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trata de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, transparente e imparcial -para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley de Mercado de Valores de 1988, lo que obedece al propósito de conciliar, ya entonces, por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio -por norma, escasamente ilustrada en este ámbito- acudieran a los mercados financieros, y por otra, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesores.
III.-En la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, de fecha 27 de febrero de 2014 , se hace constar lo siguiente, en los fundamentos de derecho:
'Sexto.- En primer lugar ha de ponerse de manifiesto la consolidada doctrina jurisprudencial en torno a la carga de la prueba sobre el adecuado cumplimiento de las obligaciones informativas por parte del profesional financiero. Baste invocar la reiteradísima sentencia TS, Sala Primera, de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma, por un lado, que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, por otro lado, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.
Analizaremos, primeramente, el contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado en 2003. De la prueba documental obrante en autos resulta que la única información escrita que, de manera acreditada, fue suministrada a los clientes por la entidad demandada, es la que figura en el articulado de la 'orden de valores' aportada con la contestación a la demanda, en cuyo recuadro 17 se dice que la caja informa al ordenante de"que los valores reseñados en el recuadro 10 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, SAU de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el folleto informativo, con derecho a recibir una remuneración preferente variable no acumulativa, condicionada a la existencia de beneficio distribuible en los términos indicados en el folleto informativo, cuyo pago está garantizado, solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia".
Estas someras líneas son toda la información que la entidad de crédito suministró por escrito a los actores. Es cierto que el mismo documento, antes de la firma del ordenante, se dice que"el abajo firmante... hace constar que conoce el significado y trascendencia de la presente orden, que recibe copia de la misma, del correspondiente tríptico informativo, y que ha sido puesta a su disposición una copia del folleto informativo de la emisión ...". El propio tenor de esta cláusula pone de manifiesto que se trata de un mero formalismo que no permite tener por cierto que el tríptico informativo fuese entregado y que, en todo caso, lo hubiese sido con tiempo suficiente para ser examinado y comprendido por los clientes. En todo caso, del tríptico informativo no existe vestigio probatorio alguno por lo que no puede tenerse por acreditado que hubiese sido entregado a los clientes, máxime, cuando el que fue director de la oficina de Corcubión de la entidad demandada, don Cipriano , manifestó que el contrato se celebró en unidad de acto, sin que los clientes pudiesen examinar la documentación contractual.
Las condiciones generales de la orden de compra no aportan ningún dato adicional acerca del producto que los clientes estaban adquiriendo, pues tienen carácter genérico y se refieren a cualquier orden de valores y no exclusivamente a las de adquisición de participaciones preferentes.
En cuanto a las obligaciones subordinadas de 2005, de la prueba documental obrante en autos resulta que la única información escrita que, de manera acreditada, fue suministrada a los clientes por la entidad demandada, es la que figura en el articulado de la 'orden de valores' aportada con la contestación a la demanda, que ni siquiera identifica adecuadamente el valor que se suscribe, toda vez que el recuadro reservado a la 'clase de valor' sólo se indica 'OS. CAIXA GALICIA 07/05'. En la letra pequeña, justo antes de la firma, se recoge una advertencia en los siguientes términos:"La Comisión Nacional del Mercado de Valores, en virtud del art. 20.6 del RD 291/92 hace las siguientes advertencias a los inversores que adquieran estas obligaciones subordinadas: 1) Las obligaciones subordinadas se amortizarán a los diez años a partir de la fecha de emisión. No obstante, a partir del quinto año a contar desde el cierre del período de suscripción, el emisor podrá previa autorización del Banco de España amortizar a la par la totalidad de la emisión. Este derecho lo tendrá exclusivamente el emisor (no el inversor) y lo ejercitará a su propia conveniencia. 2) El tipo de interés de las obligaciones subordinadas ha sido fijado unilateralmente por el emisor, no por un procedimiento de negociación o subasta en el que hayan participado inversores profesionales. 3) El emisor, dada la naturaleza de esta emisión, tiene prohibido comprometerse frente al inversor a recomprarle en el futuro las obligaciones. No existe contrato de liquidez para los valores de esta emisión, por lo que el inversor podría tener dificultades si quisiera vender las obligaciones; nadie le garantiza que pueda recuperar el importe invertido. 4) Las obligaciones de esta emisión, se sitúan, en caso de insuficiencia de fondos del emisor, insolvencia o liquidación del mismo, por detrás de todos los acreedores comunes del emisor y al mismo nivel que sus acreedores subordinados. 5) A la fecha en que se escribe esta advertencia, existen en el mercado español de obligaciones otros valores cuyas condiciones de rentabilidad, plazo de vencimiento y riesgo pudiesen ser más favorables para el inversor que estas obligaciones."
Así, nos encontramos ante un contrato que no identifica adecuadamente la clase de producto financiero que tiene por objeto ni recoge ninguno de los elementos esenciales del mismo. De la lectura del documento resulta imposible conocer, por ejemplo, un dato de tanta trascendencia como la manera de determinar la rentabilidad del producto, o la fecha exacta de amortización, etc... En cuanto a la advertencia de la CMNV recogida en la letra pequeña del documento, tan solo permite intuir mínimamente los elevadísimos riesgos del producto pero, ni la grafía del texto, ni los términos en que está redactado, permiten atribuir a esta advertencia ninguna eficacia informativa para un cliente lego en la contratación bancaria. Además, aunque atribuyésemos a esta advertencia una mínima eficacia informativa, ésta se desvanecería si se considera la declaración del director de la sucursal en la que se comercializaron estos valores, que se analiza más adelante.
Continuando con el contrato de suscripción, inmediatamente antes de la firma se recoge una advertencia semejante a la analizada en el contrato precedente con idéntica nula eficacia práctica.
En relación a las participaciones preferentes de 2009, se entregaron a los actores dos documentos. Por un lado, la orden de valores aportada con la demanda y la contestación, en cuyo recuadro 'clase de valor' se incluye la referencia 'PAR.PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, SA, EM. 10-2009'. En el recuadro de 'otras condiciones' se dice que la Caja informa al ordenante"de que los valores reseñados en el recuadro 11 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia preferentes SAU, de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa condicionada a la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos igualmente indicados en el folleto de la emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por la Caja de Ahorros de Galicia.
La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.
Al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones del mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas."
Y finaliza el anverso del documento con una delirante cláusula de exoneración de responsabilidad por parte del cliente (un consumidor) a la entidad de crédito, según la que,"de acuerdo con la evaluación de la conveniencia realizada por Caixa Galicia con la información suministrada, reconozco que el producto o servicio solicitado no resulta adecuado. No obstante, solicito su contratación, exonerando a Caixa Galicia de responsabilidad por la misma."
En el dorso del contrato se contienen las condiciones generales sin trascendencia para conocer las características del producto y una pretendida declaración del ordenante en torno a que ha sido informado de los riesgos de la inversión, recibido el resumen explicativo"en caso de que así sea exigible"de que se le ha comunicado su"clasificación como cliente".
La orden de valores fue acompañada de un resumen del folleto informativo de la emisión que fue aportado con la contestación a la demanda. Se trata de un documento firmado por los clientes compuesto por dos hojas redactadas en letra pequeña y a dos columnas, en los que se recogen las principales características de la emisión y algunos de los riesgos que la inversión comporta, tales como el"riesgo de no percepción de remuneraciones""riesgo de absorción de pérdidas""riesgo de perpetuidad""riesgo de orden de prelación""riesgo de mercado""riesgo de liquidez""riesgo de liquidación de la emisión"y"riesgo de variación de la calidad crediticia".
La parte demandada pretende atribuir a estos dos documentos plena eficacia informativa acerca del producto suscrito por los actores y de sus riesgos. Sin embargo, esta conclusión no puede compartirse. Atribuir a estos documentos plena eficacia informativa supondría reducir a un puro formalismo las obligaciones legales de las entidades de crédito antes expuestas, que no sólo imponen el deber de informar a sus clientes sino también el deber de adaptar el procedimiento de información a la clase de cliente al que se dirigen y a la complejidad del producto que comercializan. Los documentos analizados, suscritos por los actores, son complejos y farragosos, hostiles a la lectura y a la comprensión. Un cliente ordinario, lego en la contratación bancaria, sin especiales conocimientos financieros, no puede extraer cabalmente de estos documentos la información adecuada para prestar válidamente su consentimiento. Los actores, como luego se dirá, eran de estos clientes. Esta clase de documentos podría bastar para contratos inocuos, sin riesgos relevantes, como el de depósito y administración de valores o de apertura de cuenta corriente, pero cuando se colocan productos complejos y arriesgados, esta clase de documentos no satisfacen, ni siquiera mínimamente, las exigencias legales impuestas a las entidades de crédito.
Además, la complejidad de los documentos requeriría que los actores hubiesen tenido tiempo suficiente para analizarlos, incluso llevándoselos a su domicilio, circunstancia que no ha quedado acreditada. Es más, el director de la sucursal de NG Banco de Corcubión al tiempo en que fueron adquiridas las participaciones, don Cipriano , explicó que los contratos impugnados se celebraron en unidad de acto, sin que los actores se llevasen los documentos contractuales a su domicilio para poder examinarlos reposadamente.
En conclusión, del análisis de la documental resulta que, en relación a los dos primeros contratos de suscripción de valores, la información escrita suministrada fue prácticamente inexistente y, en relación al tercer contrato, fue incompleta e inadecuada.
Pero es que la mínima eficacia informativa de los documentos examinados queda absolutamente desvirtuada si se tiene en cuenta lo explicado en la vista por el director de la oficina, don Cipriano . Manifestó don Cipriano que don Joaquín y doña Yolanda eran clientes de toda la vida con los que tenía total confianza, que siempre habían tenido cuentas a plazo y a la vista y que si tuvieron otros productos, nunca fueron de riesgo.
Según don Cipriano , las explicaciones que ofreció a los clientes en los tres contratos fueron muy semejantes: que los valores fueron ofrecidos a los clientes por iniciativa del banco y que sólo les explicó los aspectos positivos de la inversión y no las partes 'perjudiciales'. No explicó los riesgos de la inversión, ni la posibilidad de perder el capital, ni que era un producto de riesgo, ni que el cliente pasaba a ser accionista u obligacionistas del banco, ni que no estaban garantizados por el fondo de garantía de depósitos, que nunca mencionó el término 'mercado secundario'... En relación al folleto informativo de las participaciones preferentes de 2009, dijo que 'se minimizaron los riesgos' porque había que colocar el producto 'por imperativo legal'. Respecto de ninguno de los productos explicó a los clientes que eran de alto riesgo porque ni él lo sabía. Y que la contratación era muy informal: cuando salía un nuevo producto el banco llamaba a los clientes con los que tenía plena confianza para ofrecérselo. Que el test de conveniencia que figura cubierto por Yolanda fue cumplimentado por él mismo y que los actores siempre fueron clientes ahorradores que le dijeron expresamente que no querían correr riesgos.
Finalmente, en cuanto al test de conveniencia realizado doña Yolanda en la adquisición de valores en 2009 con resultado de 'no conveniente' (aportado con la demanda), la entidad de crédito lo convirtió una vez más en un puro formalismo. El resultado del test debió haber alertado al director de la sucursal y haber extremado la precaución en la comercialización del producto cerciorándose de que don Joaquín y doña Yolanda comprendían plenamente las características y riesgos de la inversión. Por el contrario, la entidad demandada se limitó a incluir en el contrato una cláusula de exoneración de responsabilidad a la entidad demandada en el último párrafo del anverso de la orden de valores de las preferentes de 2009. Así las cosas, ha de concluirse que tanto la información documental como la verbal suministrada a don Joaquín y doña Yolanda por la entidad de crédito en torno a los productos adquiridos fue manifiestamente insuficiente. La única conclusión lógica del análisis probatorio realizado es que las informaciones que la entidad de crédito en torno a los productos adquiridos fue manifiestamente insuficiente. La única conclusión lógica del análisis probatorio realizado es que las informaciones que la entidad de crédito ofreció a sus clientes en relación a las participaciones preferentes adquiridas, no satisficieron las elevadas exigencias legales y jurisprudenciales analizadas en el fundamento de derecho precedente. Don Joaquín y doña Yolanda adquirieron unos productos sin poder tener conocimiento cabal, si quiera de manera parcial, acerca de sus características, riesgos, rentabilidad, transmisión etcétera.'
'Séptimo.- El siguiente paso lógico es el de determinar si la inadecuada información recibida por los actores les hizo incurrir en error invalidante de su consentimiento, consistente en la equivocada creencia de estar concertando un depósito bancario sin riesgo.
Entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el artículo 1261 del Código Civil (en adelante, CC) se halla el consentimiento de los contratantes, consentimiento que será nulo, según indica a su vez el artículo 1265 CC , si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1266 CC ) ...'
'... Las circunstancias concurrentes en el presente supuesto permiten concluir, efectivamente, que D. Joaquín y Doña Yolanda incurrieron en error al celebrar los dos contratos impugnados. La deficiente información recibida les impidió conocer cabalmente características tan relevantes de los productos adquiridos como su rentabilidad, transmisión o riesgos que comportaban, circunstancias que constituyen la esencia misma del contrato suscrito, por lo que, indudablemente, se cumplen los requisitos del error invalidante previstos en el artículo 1266 CC .
Y, aunque merece una mayor explicación, cabe decir ya que también concurre el requisito de la excusabilidad de dicho error que procede afirmar teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales expuestos.
En primer lugar, existía una relación de confianza entre los actores y el representante de la entidad de crédito demandada que negoció la firma de los contratos, tanto los de adquisición de participaciones preferentes como el de adquisición de participaciones subordinadas. Dicha relación de 'total confianza' fue expresamente reconocida por don Cipriano . Esta confianza generó la legítima creencia en los actores de que los productos financieros ofrecidos no comportarían los riesgos que, a la postre, concurrieron, pues se trataba de una especie de depósito bancario sin riesgo. Aunque la expresión 'depósito' no haya sido utilizada por don Cipriano en la comercialización de los productos, lo cierto es que sí fue vendido como un producto de renta fija y plenamente seguro.
En segundo lugar, la limitada formación financiera de los actores hace creíble su ignorancia absoluta en cuanto a los productos bancarios. Es cierto, como sostuvo la demandada, que los actores son profesores y que han tenido algunos productos distintos de las cuentas a la vista y a plazo (concretamente, bono de algunas empresas, según la documental aportada por la demandada). Sin embargo, no cabe anudar a ello la existencia de una voluntad de riesgo inversor por parte de los actores, ni deducir que deberían conocer el funcionamiento de productos financieros. Así, los bonos de inversión no son instrumentos financieros complejos ni comportan los severos riesgos propios de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Pero, es más, la propia demandada reconoció que la formación de la actora no era adecuada para la adquisición de los valores discutidos, pues el resultado del test de conveniencia realizado a doña Yolanda fue 'no conveniente'. Por otro lado, la circunstancia de que los actores sean profesores no presupone de ninguna manera una especial capacidad para comprender el funcionamiento de productos financieros complejos.
Así, la suma del desconocimiento de los actores en torno a los instrumentos financieros y de la confianza que tenían depositada en los empleados de la oficina de la entidad demandada en Corcubión, convirtió en excusable su error a la hora de prestar su consentimiento para adquirir las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, productos que ni querían, ni necesitaban, ni pidieron a la entidad, ni se adecuaban a su perfil conservador. La excusabilidad se acrecienta, incluso, si se tiene en cuenta la absoluta desproporción entre las posiciones de los actores y de la entidad demandada en cuanto al conocimiento de la materia objeto del contrato. El error fue invencible y excusable porque, por las circunstancias concurrentes no era exigible a los actores el haber actuado con mayor diligencia en la evitación del error.
Podemos concluir, por tanto, diciendo que cuando don Joaquín y doña Yolanda estamparon su firma en los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ni siquiera sospechaban los notabilísimos riesgos que su inversión conllevaba, pues lo hicieron convencidos de que se trataba de una operación asimilable a un depósito bancario o a una renta fija o, cuando menos, a una inversión segura como las que hasta entonces habían tenido.'
'Octavo.- El hilo argumental seguido en los fundamentos precedentes nos conduce necesariamente a concluir que el consentimiento prestado por los actores a la hora de celebrar los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas estuvo plenamente viciado, por lo que procede declarar la nulidad de dichos contratos.
No cabe acoger, por tanto, la argumentación de la demandada en torno a que la percepción de intereses sin reparo por parte de los clientes confirmó el contrato. La confirmación sanadora de la inicial anulabilidad es una declaración de voluntad por la que el contratante que padeció el vicio del consentimiento purifica o sana el negocio jurídico. Cuando esta declaración de voluntad es tácita será aplicable los dispuesto en el art. 1311 del CC :"se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo".
Obviamente, en la percepción de intereses por parte de los clientes no concurren estos requisitos de la confirmación tácita, pues no implica conocer la causa de nulidad y, por tanto, no implica querer sanar un contrato que se sabe nulo. La percepción de intereses no es una característica exclusiva de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, sino que también es propia de los depósitos bancarios, por lo que no cabe afirmar que dicha percepción implique necesariamente conocer la tenencia de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.'
IV.-La valoración probatoria y conclusiones obtenidas por el Juzgador de instancia, que le llevan a estimar la acción de nulidad por vicios del consentimiento, consistente en error esencial y excusable en la prestación del mismo, no aparece desvirtuado por las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
1º)Es suficiente con la lectura del escrito de recurso de apelación para llegar a la decisión de que la entidad demandada ha incumplido los deberes de información que le son impuestos, tanto por la Legislación del Mercado de Valores como la Legislación de Consumidores y Usuarios, pues lo único que alega, para justificar el cumplimiento de dicho deber es la información contractual que les facilitó a los contratantes -copias de las diferentes órdenes de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, trípticos y folletos informativos con las características y riesgos inherentes a los valores contratados-, olvidándose la demandada que el deber de información que estaba obligada a suministrar a sus clientes sobre dichos productos no puede consistir en la simple entrega de unos folletos informativos sobre el producto, máxime teniendo en cuenta que, como declaró en el acto del juicio D. Cipriano , director de la sucursal en que se comercializaron los productos, las preferentes y subordinadas fueron ofrecidas a los clientes por iniciativa del banco y que sólo les explicó los aspectos positivos de la inversión y no las partes perjudiciales, que no les explicó los riesgos de la inversión, ni la posibilidad de perder el capital, ni que era un producto de riesgo -debiendo señalarse que la apelante ni siquiera hace referencia a esta declaración-.
No son obstáculo a esta conclusión las alegaciones del recurso de apelación en relación a la documentación suministrada a los actores.
En primer lugar, la entrega de folletos informativos a los clientes, referentes a las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, así como la mera suscripción de modelos normalizados, como es el caso, realizados por la entidad bancaria, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación - máxime teniendo en cuenta lo que declaró el Director de la oficina bancaria- cuando se trata, sobre todo, de productos complejos, pues de ser así, con la entrega de unos folletos informativos y la firma de los clientes ya resultaría cumplido el deber de información que debe suministrar la entidad financiera a sus clientes, de conformidad con la Legislación del Mercado de Valores y de Consumidores, o más bien, ni siquiera, sería necesario dictar disposiciones legales en dicha materia, ni tampoco sería necesario que los empleados de los Bancos les explicasen a sus clientes los problemas y riesgos que podían presentar dichos productos, siendo suficiente la entrega de la documentación a los clientes y la firma de éstos de haber recogido la documentación, lo que resulta, sin necesidad de ninguna otra consideración, completamente inadmisible.
En segundo lugar, aún cuando se hubieran entregado a los clientes demandantes folletos informativos sobre obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, el análisis del contenido de los mismos -que se transcribe en la Sentencia de instancia- nos indica que resulta imposible para unos clientes minoristas, como es el caso, la comprensión del alcance del riesgo asumido.
Por último, en relación con la documentación proporcionada por la entidad bancaria consta que no se facilitó ninguna de ella con anterioridad a la orden de suscripción a la adquisición tanto de las obligaciones subordinadas como de las participaciones preferentes, por lo que resultaría imposible, en todo caso, que los clientes suscriptores pudieran reflexionar y valorar todos los pros y los contras de dichos productos.
2º)La valoración de la prueba testifical realizada por el Juzgador de instancia, es completamente asumida por este tribunal, es decir, que dicha prueba confirma el desconocimiento que tenían los demandantes de los productos financieros que habían adquirido, puesto que el director de la sucursal en la que se comercializó los productos reconoció que no les informó de los concretos riesgos del producto.
En todo caso tenemos que afirmar, pues la entidad demandada ninguna prueba ha practicado sobre este particular, que los empleados de la entidad bancaria en que se formalizaron las adquisiciones de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes adquiridas por los demandantes, no informaron de manera personal e individualizado a los actores, tratándose como se trataba de un producto complejo de alto riesgo, de algo tan fundamental como que el dinero que invertían no solamente podía dejar de producir intereses, sino que incluso podría disminuir en una cantidad muy importante, puesto que todo ello dependía de la situación financiera de la entidad; así como hay que entender que tampoco fueron informados de que en el caso de quiebra o suspensión de pagos de la entidad bancaria, ocuparían el último lugar en la lista de acreedores. Y debemos suponer así, con un criterio lógico, que la información facilitada generalmente, con ocasión de la comercialización de dichos productos, se venía a ceñir a la mejora de tipos de interés que ofrecían, por cuanto no resulta concebible ni explicable su contratación masiva por la clientela del banco si tuvieran conocimiento de las circunstancias que rodeaban a productos como los contratados.
3º)En la adquisición de productos financieros, como las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, por personas que carecen de conocimientos en la materia, no puede hablarse de falta de diligencia de los adquirientes por no leer los contratos, por cuanto, por una parte, aunque leyeran los contratos, no podrían obtener una información clara y concluyente de las características de los productos, dada su complejidad, por lo que, en todo caso, la entidad demandada no estaría exenta de su deber de información -incluso con más motivo si los clientes no leen los contratos- y, por otra parte, la propia ausencia de lectura de los contratos viene a confirmar nuestra opinión de que los demandantes consideraban que lo que habían firmado era un contrato similar al de depósito, que en ningún caso conllevaría la pérdida del capital invertido, pues es de común conocimiento que los clientes no suelen leer los contratos bancarios de depósito, a no ser la relativa al tipo de interés.
Tampoco puede hablarse de falta de diligencia de los adquirientes por no realizar las averiguaciones necesarias para conocer las características del producto financiero que adquirían, pues solicitaron el asesoramiento de las personas en las que tenían confianza, como lo eran los empleados de la entidad bancaria con la que siempre habían trabajado, quienes estaban obligados a proporcionarles una información completa y adecuada. Y si, precisamente, estas personas no habían entendido en todo su alcance las características del producto, todavía era más exigible el deber de información completa y detallada de la entidad bancaria.
4º)En el test de conveniencia realizado a Doña Yolanda en la adquisición de participaciones preferentes, figura como resultado ' NO CONVENIENTE'y a pesar de ello se realizó la contratación de dicho producto, con la pretendida justificación de que el cliente quería contratar el producto, introduciendo una cláusula de exoneración de responsabilidad para la entidad en el último párrafo del anverso de la orden de participaciones preferentes de 2009 -'De acuerdo con la evaluación de la conveniencia realizada por Caixa Galicia con la información suministrada reconozco que el producto o servicio solicitado no resulta adecuado. No obstante solicito su contratación exonerando a Caixa Galicia de responsabilidades por la misma'-; es decir se pretende con esta cláusula algo que resulta increíble e inexplicable, como lo es que las participaciones preferentes puedan colocarse a cualquier persona con tal de que se estampen unas cuantas firmas y sin necesidad de ninguna o escasas explicaciones sobre el referido producto financiero.
Además, tenernos que decir que la introducción en el contrato de una declaración de ciencia suscrito por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, ni constituye presunción 'iuris et de iure'de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información, siendo exponente de ello el art. 89.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estima cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios',lo que implica que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a las que se refieren son inexistentes o 'ficticios'.
En todo caso, dicha declaración obrante al contrato de suscripción de participaciones preferentes, de voluntad de adquirir las mismas, no releva a la entidad demandada de acreditar, lo que no ha ocurrido, de que ha suministrado a la clienta una información comprensiva y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, proporcionándole información clara, concreta, precisa y suficiente, para evitar una incorrecta interpretación, haciendo hincapié en el riesgo que este concreto producto financiero conlleva, y haberse cerciorado que la clienta con ese perfil era capaz de comprender esos riesgos, y que a la vista de su situación financiera y los objetivos que pretendía, este producto es el que más le convenía.
5º)El hecho de que no se haya impugnado con anterioridad la validez de los contratos, a pesar de que la suscripción de las primeras obligaciones preferentes fue en el año 2003, y que desde esa fecha recibieron comunicaciones de la entidad bancaria relacionada con los productos suscriptos, así como los rendimientos dinerarios de los mismos, no supone que durante dicho periodo de tiempo tuvieran conocimientos de los riesgos de los productos que habían suscrito, sino que su verdadera naturaleza, con los enormes riesgos que conllevaban, se conoció, o hubo posibilidad de conocerlos, a fines de 2011 o principios de 2012, con la explosión del mercado financiero, las insolvencias de las Cajas de Ahorros, y la denominada 'crisis de las preferentes',actuando confiados hasta entonces en el producto que habían adquirido, por lo que no se les puede exigir que hubieran impugnado antes los contratos. Tampoco se puede entender que efectuaron acto alguno que supusiera asunción de la validez de los contratos, con conocimiento cabal de la causa de nulidad, pues no aparece en las actuaciones que se hubiera efectuado un acto claro, preciso y concluyente del que 'necesariamente', tal y como exige el art. 1311 del CC , se derive la voluntad de los demandantes contratantes a renunciar.
Por ello, tampoco puede estimarse la petición subsidiaria del recurso de apelación de la aplicación de la doctrina de los actos propios por parte de los demandantes.
6º)Si a la falta de conocimientos suficientes por parte de los demandantes, de la naturaleza de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, se une el incumplimiento de una información reforzada, dada la complejidad del producto, a cargo de la entidad bancaria demandada, al omitir las características relevantes del mismo -fundamentalmente, carácter perpetuo del desembolso, remuneración condicionada, limitada posibilidad de recuperación, postergación para su cobro en caso de disolución/liquidación del mismo, o que podían perder una parte muy importante de sus ahorros- es obvio que aquellos no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual, al carecer de elementos imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que le era ofrecido, sin que tal defecto le sea reprochable, pues se limitaron a adquirir el producto que le ofertaron los empleados de la entidad bancaria de la que eran clientes, pues es de dominio público que estos productos no eran buscados por los clientes, sino ofrecidos insistentemente por los bancos, y más en particular, por las Cajas de Ahorro.
No es factible, por lo tanto, y por lo expuesto en los diferentes apartados de este fundamento jurídico, presumir a los demandantes conocimientos suficientes, ni siquiera mínimos, para poder salir de su error, por lo que debemos concluir que se vieron abocados a un error, provocado por la demandada, en relación con la naturaleza de lo que suscribieron y de los riesgos, que entrañaba la operación de suscripción, y ese error les llevó a contratar aquello que no querían, y que excedía cumplidamente el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.
Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación, en lo referente a la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.
CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de NCG Banco, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión en el procedimiento juicio ordinario 189/13 debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.