Sentencia Civil Nº 51/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 654/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2012/0000713

Recurso de Apelación 654/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 1591/2012

APELANTE:ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRA GARCIA-VALENZUELA PEREZ

APELADO:D./Dña. Nazario

PROCURADOR D./Dña. JOSE IGNACIO OSSET RAMBAUD

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

SENTENCIA Nº 51/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a diez de febrero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1591/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz a instancia de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ALEJANDRA GARCIA-VALENZUELA PEREZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Nazario apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE IGNACIO OSSET RAMBAUD y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 14/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por Don Nazario representado por el procurador Don José Ignacio Osset Rambaud y defendido por el Letrado Doña María Costa Nuche contra Don Victor Manuel y la entidad Nex Continental Holding S.L representados por el procurador Ana Tartiere Lorenzo y defendidos por el Letrado Don Víctor Tartiere Goyenechea y contra la entidad Zurich Insurance PLC representado por el procurador Don Hernan Kozak Cino y defendido por la Letrado Doña Ana María Josa Cirilo y, en cosecuencia, debo condenar y condeno a Don Victor Manuel , la entidad Nex Continental Holding S.L y a la entidad Zurich Insurance PLC a que de forma conjunta y solidaria paguen a Don Nazario la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (238.549,81 euros) más los intereses de demora descritos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución sin hacer expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de enero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de ZURICH INSURANCE PLC se alza contra la sentencia dictada con fecha 14 de marzo de 2014 , aclarada por auto de 5 de mayo de 2014, que estima parcialmente le demanda formulada en su contra por la representación de D. Nazario y le condena al abono al demandante de la cantidad de 216.376,58 euros más los intereses del artículo 20 LCS , en los términos que describe el fundamento de derecho séptimo de la sentencia. La representación de la parte demandante impugna la sentencia apelada

La acción de responsabilidad extracontractual ejercitada en la demanda tenía su origen en siniestro de tráfico ocurrido el día 1 de abril de 2011 en la carretera M-111 Barajas-Fuente el Saz de Jarama, entre el vehículo marca Fiat matrícula .... BJJ y el autobús marca Setra, matrícula .... LQQ , asegurado por ZURICH.

Es incontrovertido que el accidente tiene lugar cuando, D. Nazario que trabajaba como oficial de 2ª categoría dedicado al mantenimiento de carreteras por cuenta de la UTE COBEÑA, había detenido la furgoneta matrícula .... BJJ en el arcén de la carretera a la altura del kilómetro 18.800 para efectuar labores de mantenimiento y este vehículo fue golpeado en su parte delantera izquierda por la parte anterior derecha del autobús matrícula .... LQQ que circulaba por el mismo sentido de la vía, que desplaza a la furgoneta hasta chocar con la barrera de protección de ese margen de la carretera, arrollando en su camino al SR. Nazario , que sufrió lesiones de consideración.

La sentencia aprecia conducción negligente del conductor del autobús y declara la responsabilidad solidaria de éste, de la propietaria del vehículo y de su aseguradora con condena a indemnizar al perjudicado por los días de impedimento y secuelas que analiza y cuantifica, valorando los distintos medios probatorios utilizados por las partes en el proceso.

SEGUNDO.-ZURICH INSURANCE PLC esgrime como motivos del recurso: a) la vulneración de los artículos 90 a 92 , 130 , 139 y 140 del Reglamento General de Circulación y de lo dispuesto en el Reglamento de Señalización móvil de obras del Ministerio de Fomento en relación con lo dispuesto en el artículo 1.11º del Real Decreto Legislativo 8/2004 al no haberse apreciado en la sentencia concurrencia de culpas, con la consiguiente reducción de la indemnización reclamada y b) la errónea determinación de la indemnización por secuelas e incapacidad.

TERCERO.-El primer motivo del recurso se dirige a combatir la apreciación de la sentencia de instancia de considerar como causa del accidente únicamente la falta de atención del conductor del autobús.

Alega la apelante que no se conoce la situación exacta del autobús en el arcén pero que, en la situación más favorable al perjudicado, esto es, si deja totalmente pegada la furgoneta a la barrera del arcén y dadas las dimensiones de éste y de la furgoneta, invadía necesariamente 0,30 metros de la vía, lo que obligaba al conductor del autobús a desplazarse al carril izquierdo para evitar la colisión, en contra de lo que indica la sentencia de instancia que señala que tenía espacio suficiente para eludirlo circulando por su propio carril de circulación.

Añade que el SR. Nazario no cumplió los requisitos que imponen los artículos 90 y 130 del Reglamento General de Circulación para vehículos que quedan parados invadiendo carriles de circulación, que obligan a colocar el triángulo de peligro a no menos de 50 metros de distancia del vehículo así como el Reglamento de Señalización móvil de obras del Ministerio de Fomento que exige que las señales de advertencia estén situadas a menos de 150-200 metros del vehículo según los casos.

La insuficiencia de señalización, prosigue, determina la necesaria apreciación de concurrencia de culpas en los conductores, con la consecuencia de rebajar la indemnización a percibir por el perjudicado.

CUARTO.-La sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2012 (recurso nº 1740/2009 ) declara que en supuestos de colisión recíproca de vehículos constituye jurisprudencia de la Sala Primera, a partir de la STS de 16 de diciembre de 2008, recurso nº 615/2002 , que el artículo 1.1 I y II LRCSVM establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. Este principio solamente excluye la imputación (artículo 1.1 II) cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (si los daños se deben únicamente a ella) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (artículo 1.1 IV LRCSVM). El riesgo específico de la circulación aparece así contemplado expresamente en la ley como título de atribución de la responsabilidad, frente a la tradicional responsabilidad por culpa o subjetiva en que el título de imputación es la negligencia del agente causante del resultado dañoso. Esto es así tanto en el supuesto de daños personales como de daños materiales, pues en relación con ambos se construye expresamente el régimen de responsabilidad civil por riesgo derivada de la conducción de un vehículo de motor («daños causados a las personas o en los bienes»: artículo 1.1 I LRCSCVM ). Respecto de los daños materiales, sin embargo, la exigencia, que también establece la LRCSCVM, de que se cumplan los requisitos del artículo 1902 CC ( artículo 1.1 III LRCSCVM ) comporta que la responsabilidad civil por riesgo queda sujeta al principio, clásico en la jurisprudencia anterior a la LRCSCVM sobre daños en accidentes de circulación, de inversión de la carga de la prueba, la cual recae sobre el conductor causante del daño y exige de ese, para ser exonerado, que demuestre que actuó con plena diligencia en la conducción.

Añade que ' en el caso de que el accidente de circulación se produzca entre dos vehículos, como aquí sucede, debe interpretarse que el principio de responsabilidad objetiva por riesgo comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado y en la proporción en que lo ha hecho, pues resulta evidente que en este supuesto no puede hablarse con propiedad de compensación de culpas, sino que únicamente puede examinarse la concurrencia de causas en la producción del siniestro por parte de los conductores de los vehículos implicados. Esto es así porque cada conductor es artífice del riesgo creado por la conducción de su propio vehículo -título de atribución de su responsabilidad- y como tal, no pudiendo cada uno acreditar la existencia de causa de exoneración (esto es, que entre su conducta y el accidente se interfirió la culpa exclusiva del otro conductor o fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo o, en el caso de daños materiales, que se actuó con plena diligencia), ha de afirmarse la recíproca responsabilidad civil por el accidente en la proporción en que cada conductor haya contribuido a causarlo'...'el mero hecho de que no haya podido constatarse en autos que solo una de las conductas generadoras del riesgo ha sido la única relevante, desde el punto de vista causal, para la producción del resultado -excluyendo así la del otro conductor- o que no haya sido posible probar la proporción en que cada una de ellas ha contribuido a causar el accidente -excluyendo así parcialmente la contribución causal del otro conductor- (cuando se discuta que solo una de las conductas ha sido causalmente relevante o que ambas lo han sido en distinta proporción) no es razón que permita soslayar la aplicación de los referidos criterios de imputación a ambos conductores ni constituye tampoco razón para no aplicar la regla de inversión de la carga de la prueba en pro de las reglas tradicionales sobre el 'onus probandi' (carga de la prueba), características de los regímenes de responsabilidad objetiva y especialmente aplicables, cuando se trata de daños materiales, al conductor que alega que actuó con plena diligencia'.

QUINTO.-Conforme a esta doctrina jurisprudencial cada conductor responde del riesgo creado por la conducción de su vehículo, a menos que pueda acreditar la concurrencia de alguna de las causas legales de exoneración -caracterizadas en nuestra jurisprudencia como causas excluyentes de la imputación- como la culpa exclusiva del demandante o la fuerza mayor ajena al funcionamiento del vehículo del demandado. La consecuencia es resarcimiento pleno de los daños corporales recíprocos sin culpas probadas.

La parte apelante admite un cierto grado de culpa en el conductor del vehículo que asegura, pero sostiene la concurrencia de culpa del conductor del turismo por dejarlo estacionado sin la suficiente señalización. La sentencia del Pleno citada prefiere hablar de concurrencia de causas, considerando a cada conductor como artífice del riesgo creado por la conducción de su vehículo. Aquí, la conducción del autobús hace a su conductor, a través de un criterio de imputación objetiva, responsable por los daños que ha causado, salvo que se pruebe una causa que excluya su responsabilidad.

No se alega ni prueba una causa excluyente, como culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor. Y el resultado de la prueba practicada no lleva en modo alguno a obtener tal conclusión. Antes al contrario, el testigo presencial del accidente, manifiesta que el conductor del autobús no efectuó maniobra alguna evasiva para evitar la colisión, y que la furgoneta estaba señalizada con un indicativo metálico y la presencia de conos. El agente de la guardia civil que instruyó el atestado y depuso en el acto del juicio ratifica el juicio crítico que en aquel atribuyó el siniestro a una desatención del conductor del autobús.

Así pues, no hay indicio alguno de causa excluyente de la responsabilidad del conductor del autobús, ausente por otra parte del acto del juicio por lo que cabe aplicar la facultad del artículo 304 LEC , y en consecuencia no queda exonerada la presunción de causalidad entre la actividad de riesgo- conducción del vehículo que causó los daños- y el resultado lesivo.

Por ello procede confirmar la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad del conductor del autobús, D. Victor Manuel , de la propietaria del vehículo y de la aseguradora, hoy apelante.

SEXTO.-Respecto de las secuelas, se muestra conforme la apelante con la consideración como una sola la de pérdida de olfato y gusto, que se reclamaban como secuelas distintas, si bien se discrepa del valor de 10 puntos concedido. Dado que se valora como una sola secuela pero el traumatismo ha provocado la alteración de ambos sentidos se considera correcta esta puntuación.

Respecto a la hipoacusia en el oído izquierdose reputa por la apelante excesiva la valoración en 20 puntos, cuando es de origen traumático y susceptible de mejorar con el tiempo y se presume, con base al informe pericial de las doctoras Juana y Marta , que pudiera existir antes del siniestro, ya que el oído derecho no afectado por el traumatismo presenta un déficit auditivo similar.

Como bien dice la sentencia de instancia no queda acreditada en modo alguno pérdida de audición previa en el oído izquierdo y no puede presumirse tal. La magistrada de instancia, en una horquilla de 1 a 70 puntos y atendiendo a la audiometría de julio de 2011, valora esta secuela en 20 puntos con argumentos más que razonables, que la Sala comparte en su integridad.

Respecto a las secuelas de acufeno en oído izquierdo (3 puntos), síndrome postraumático (8 puntos) y diplopías (5 puntos)se afirma por la apelante que responden a una patología degenerativa previa que el perjudicado padecía consistente en 'compresión extrínseca dinámica de las arterias vertebrales' .

Como señala en su ratificación D. Jorge , perito de la parte actora, los síntomas de mareos e inestabilidad aparecen desde los primeros momentos posteriores al accidente y así el demandante los refiere en visita al Fremap en mayo de 2011 (folio 113 de los autos). Estos síntomas son, como señala el perito, perfectamente compatibles con las contusiones corticales y fractura parieto-temporal izquierda que sufrió el SR. Nazario al ser atropellado y justifican la valoración de la magistrada de primera instancia, que descartó la secuela de vértigo propuesta en la demanda, por ausencia de síntomas específicos.

En cuanto al perjuicio estético, cicatrices en región pariotemporal y cuello, se comparte igualmente el criterio de la sentencia de primera instancia de calificarlo como perjuicio medio con su valoración mínima (13 puntos).

Finalmente la sentencia reconoce como secuela la incapacidad permanente absoluta. A juicio del apelante, en sus argumentos está haciendo referencia a la imposibilidad del perjudicado de dedicarse a su trabajo habitual y no a cualquier actividad laboral lo que caracteriza a la incapacidad absoluta.

Al folio 135 de los autos figura la Resolución de INSS declarando la incapacidad del Sr. Nazario en grado de absoluta para todo trabajo. El dictamen propuesta (folio 133) de fecha 24 de julio de 2012 recoge como cuadro clínico las lesiones y secuelas derivadas fundamentalmente del siniestro.

Esta calificación, más que cualquier dictamen pericial de parte, justifica el reconocimiento de la secuela que efectúa la sentencia apelada. Por más que haya referencia al trabajo que venía desempeñando el perjudicado, el INSS le reconoce incapacidad para cualquier actividad laboral y ese es el criterio que acoge esta resolución.

Por todo lo anterior procede la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de ZURICH INSURANCE PLC.

SÉPTIMO.-La representación de la parte demandante impugna la sentencia apelada interesando: a) la inadmisión del recurso por falta de consignación de los intereses b) la nulidad del auto de aclaración de 5 de mayo de 2014 por excederse de los límites de los artículos 214 y 215 LEC y c) errónea valoración de la prueba en relación con determinadas secuelas.

La inadmisibilidad de la apelación, que se opone al amparo del artículo 458 LEC se basa en la falta de consignación de los intereses impuestos en la sentencia apelada, requisito de cumplimiento necesario para la admisibilidad del recurso ( artículo 449.3 LEC ). La parte actora alega que la ha efectuado y acredita con el documento nº 1 que acompaña a su escrito de oposición a la impugnación, que ha realizado una consignación de 59.714,42 euros el 13 de junio de 2014, con carácter previo a la admisión de su recurso que tiene lugar por diligencia de ordenación de 10 de julio de 2014. Añade que en ejecución provisional ha sido ya acordada la entrega de principal e intereses por auto de fecha 31 de julio de 2014.

Aparentemente se ha cumplido por tanto el requisito del artículo 449.3 LEC , por lo que no ha lugar a declarar la inadmisibilidad del recurso.

OCTAVO.-Respecto a la nulidad del auto baste señalar que éste, por disposición del artículo 214.4 LEC es irrecurrible, sin perjuicio del recurso que quepa contra la resolución a la que se refiere.

No cabe pues, examinar, como pretende la apelante, si ha sido dictado dentro de los límites del artículo 214 LEC o los rebasa, por medio de la formulación de una alegación de nulidad, sin perjuicio de que, al formar parte de la resolución aclarada, su contendido pueda ser atacado a través del resto de los motivos del recurso.

NOVENO.-Se reputa por el impugnante erróneamente valorada la prueba, en relación a determinadas secuelas.

En la de pérdida parcial de olfato y gusto, estima que han de ser consideradas secuelas distintas. Como señala la sentencia de primera instancia el baremo contempla como secuela la 'anosmia con alteraciones gustativas' y lo que presenta el lesionado es una reducción, que no pérdida total de ambos sentidos. Esta alteración procede de una misma causa y se contempla de modo conjunto en el barreno. El propio perito de la parte actora, en su ratificación, admitió aceptable el criterio de englobarlas en una sola, por lo que se comparte la solución de la Magistrada de instancia.

Se combate la sentencia de instancia en cuanto no aprecia la secuela de vértigos. Esta Sala comparte el criterio de la resolución apelada en cuanto en la historia clínica del perjudicado no aparecen los signos característicos del vértigo (vómitos, movimiento de objetos) ni las pruebas diagnósticas que los aprecian. La sensación de inestabilidad y falta de equilibrio no es indicio suficiente de la existencia de esta patología, objetivable con pruebas diagnósticas que no se han aportado.

Igualmente comparte la Sala la conclusión de la sentencia de instancia sobre la falta de acreditación de la protusión discal, prácticamente irrelevante (mínima tendencia protusiva, según el informe del doctor Roque ).

Sobre la hipoacusia, acufeno en oído izquierdo, síndrome postraumático, diplopías y perjuicio estéticose ha resuelto al examinar el recurso de ZURICH, reputando ajustada la valoración de la sentencia de instancia.

Finalmente, se alza el impugnante contra la aplicación de un factor de correccióndel 7% en atención a los ingresos del SR. Nazario antes del siniestro.

La Resolución de 24 de enero de 2012 aplicada para hallar este valor señala como factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes hasta un 10% en ingresos de hasta 27.864,71 euros anuales, o bien si no se justifican ingresos. Es decir el porcentaje de corrección de un 10% lo puede obtener cualquier perjudicado justifique o no ingresos, sin resultar de la tabla la necesidad de efectuar un cálculo porcentual en atención al salario.

Dada la situación de incapacidad permanente absoluta del lesionado y la posibilidad legal de reconocerle el porcentaje del 10%, se estima este concreto motivo de la impugnación, aplicando a la indemnización por lesiones permanentes (74.895,71 euros) el factor del 10%, de lo que resulta la suma de 7.489,57 euros ,que modifica la de 5.242,7 euros de la sentencia y auto de aclaración impugnados.

Por lo anterior se estima parcialmente la impugnación, sin que haya lugar la declarar la nulidad del auto que aclara la sentencia recurrida, ni a inadmitir el recurso, modificando únicamente el factor de corrección a aplicar a la indemnización por secuelas, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC y al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante. Asimismo, se imponen las costas de la impugnación al impugnante, ya que la resolución se ha confirmado casi en su práctica integridad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación formulado por la representación de ZURICH INSURANCE PLC se contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz con fecha 14 de marzo de 2014 , aclarada por auto de 5 de mayo de 2014, y ESTIMACIÓN PARCIAL de la impugnación formulada por la representación de D. Nazario procede:

1º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada aumentando la suma derivada de la aplicación del factor de corrección por lesiones permanentes a la cantidad de 7.489,57 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

2º.- Imponer a apelante e impugnante las costas de apelación e impugnación, respectivamente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0654-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 659/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe