Sentencia Civil Nº 51/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 69/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 69/2.015

Procedimiento Ordinario nº 1.595/2.013

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valencia

SENTENCIA Nº 51

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DÑA. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a veintiséis de febrero de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 12 de Noviembre de 2.014 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Catalunya Banc S.A., representada por la Procuradora Dña. Eva Mª Badias Bastida y asistida por el Letrado D. Carlos García de la Calle, y, como apelado la parte demandante D. Basilio y Dña. María Rosa , representada por el Procurador D. Victor de Bellmont Regodón y asistida por el Letrado D. José Mª Argente Aparicio.

Es Ponente Dña. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

'Que, estimando en lo sustancial la demanda interpuesta en nombre de D. Basilio y Dª María Rosa frente a CATALUNYA BANC S.A., declaro la nulidad relativa a las órdenes de suscripción de deuda subordinada, celebrados entre las partes a los que se refiere la demanda, por error en la prestación del consentimiento y condeno a Catalunya Banc S.A. a abonar a la actora la cantidad de 17.712'82 euros más los intereses y con las deducciones que se establecen en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se dicte sentencia que estime el recurso y revoque la de instancia, absolviéndole de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas en la instancia a la parte actora

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votaciónel 23 de Febrero de 2.015en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el apelante en su recurso la falta de legitimación activa 'ad causam' al carecer de acción porque vendió las acciones al Fondo de Garantía y Depósito, que es un tercero que no ha sido parte en el presente proceso, y además porque la actora no tiene las acciones en su patrimonio y por ello la ejecución de la sentencia devendría imposible.

Esta cuestión ya fue planteada por la misma entidad Catalunya Banc y resuelta en la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2014 ( ROJ: SAP V 3802/2014 - ECLI:ES:APV:2014:3802), Sentencia: 174/2014 | Recurso: 245/2014 , en la que compartimos el criterio plasmado en la sentencia de la Sección Tercera de la AP de Baleares de 1 de abril de 2014 ( ROJ: SAP IB 628/2014 ), Sentencia: 119/2014 | Recurso: 45/2014 que dijo:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso.

Estas acciones de Catalunya Banc no cotizan en ningún mercado, teniendo reconocido el testigo D. Patricio , empleado de la entidad bancaria demandada, que recomendaron a la demandante que vendiera sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, como única forma de obtener liquidez.

También le aseguró a la Sra. Reyes , dice el testigo Don. Patricio , que esta venta -que a diferencia del canje de acciones era voluntaria- no podía perjudicarle en ningún caso y que podría defender sus intereses ante los tribunales, por lo que difícilmente puede entenderse que se está ante una confirmación tácita del contrato por parte de Doña. Reyes , ya que los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.

CUARTO.- La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 yde 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que Doña. Reyes restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

QUINTO .- Se alega por último por la parte hoy apelante, que se debería haber traído al proceso al Fondo de Garantía de Depósitos, ya que se ve afectado por la sentencia, sin embargo ello no es cierto por cuanto lo que se solicita por la parte actora en su demanda y se concede por el juez de instancia en su sentencia, es la condena de la entidad bancaria demandada por haber comercializado de forma incorrecta los productos financieros hibridos adquiridos por Doña. Reyes , a compensarle por la diferencia de las cantidades que no ha podido recuperar con la venta de las acciones .'

En este caso, nos encontramos ante una situación idéntica y puede verse en el folio 48 (documento 18 de la demanda) que los actores en este procedimiento, en el mismo día en el que aceptaron la oferta de adquisición de acciones, el 10 de julio de 2.013, presentaron ante dicha entidad, como acredita el sello de entrada, un documento por el cual manifestaban que esa aceptación de la oferta de canje lo hacían exclusivamente para salvaguardar su capital e intentar recuperar el máximo de sus ahorros, y que no renunciaban a las acciones legales oportunas que se reservaban en ese acto.

No se trató de una venta voluntaria y no convalida el vicio del contrato inicial ni impide ejercitar la acción.

Mas recientemente, hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 30 de Enero de 2.015 dictada en el recurso de apelación nº 623/2.015 en la que recogemos la nuestra de 5 de junio de 2.014, y la dictada en fecha 7 de Noviembre de 2.014 por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial que dijo:

'La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recose la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6016,75 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (1997,31 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 4843,44 €; 4019,44 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos, más 823,29 € por diferencia de intereses. Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes, que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación critica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad de 6016,75 €. Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía. Tampoco puede esta Sala acoger el error que denuncia la parte demandada en la valoración de la prueba en lo atinente al rechazo de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada pues el día inicial del cómputo de la caducidad, tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, como decía el juzgador de instancia, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el contrato le ha ofrecido como consecuencia del error: no se consuma el contrato con la firma de el depósito y administración de valores o de adquisición de participaciones preferentes, y si cuando se vio el resultado, la consumación, la ultimación del propio contrato, descubriéndose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error en el consentimiento que es esencial y excusable No sirve de soporte legal al recurso evolutivo interpuesto el que se aporten distintas sentencias de las Audiencias Provinciales para casos específicos y concretos, pues en el supuesto que se somete a la consideración del tribunal han de ser examinadas las participaciones preferentes a través de un estudio sistemático y sin olvidar que la nulidad no arranca, propiamente, de la regulación legal, sino de la omisión de la información precontractual y contractual a la hora y momento de firmar las participaciones preferentes y el contrato de depósito y administración de valor es Contravienen los más elementales principios jurídicos conducir a un cliente a la celebración de contratos bancarios sin suministrarle la necesaria información, dando lugar, como en nuestro caso, una evidente nulidad para una acción que se ejercitó en plazo, pues el término consumación que recoge el artículo 1301, como hemos visto, es distinto del de perfección. Lo que pretende la parte apelante es sustituir, el criterio imparcial del juzgado, gestado ex artículo 117 de la Constitución , por el suyo propio, sin soporte factico-jurídico que pueda acoger esta Sala, al tiempo que, como ya hemos anticipado, en el propio recurso de apelación da a entender que se aceptó la misma nulidad del contrato por el error manifiesto en el consentimiento visto que descansa, el citado recurso en dos motivos, que se han examinado previamente, pero sin ninguna oposición, respecto la sentencia, en lo relativo a la concurrencia del error... '. B) Se centra el segundo motivo de recurso, en la confirmación tácita de los citados contratos por la adora subsanando y excluyendo la nulidad que de ellos postula porque, pese a decir la actora que no tuvo información cuando los concertó se ha probado que en 1999 ya suscribió otras participaciones preferentes sin que nada manifestaran sobre tal nulidad recibiendo beneficios por 80.340 euros y porque ésta aceptó la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias que hizo el FGD con venta de las litigiosas. Ninguna de estas confirmaciones tácitas se ha adverado, la alegada de falta de petición de nulidad desde la primera adquisición en 1999 se excluye dado que para que esa confirmación sea válida y extinga esa acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de ésta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, según el art. 1311 del CC , conocimiento, al no constar la información previa, y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado que lo tuviera o lo realizara. El alegado canje voluntario como otra renuncia a la presente acción e imposibilidad de cumplir con los efectos restitutorios que regula el art. 1303 del CC también se excluye porque, si bien media esa voluntariedad en la venta de las acciones reconvertidas, esta reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el FGD, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones , con su obligación de devolver, el precio recibido por su venta con los demás pronunciamientos que hace la sentencia en' los que no entramos como acatados... '.

Y dijimos en esa sentencia de 30 de enero de 2.015 :

'nuestra postura en el caso que se ha planteado al Tribunal en esta alzada debe ser resuelta al amparo de la considera que debe estarse a la interpretación y consideraciones jurídicas decidida por el juzgador de instancia, nuestra Sentencia y la dictada por la Sección 7ª de esta Audiencia en cuanto que en un primer orden de consideraciones no es de aplicación el artículo 1314 Código Civil por cuanto la ' aludida perdida de la cosa por dolo o culpa que extinga la acción de nulidad'no es el caso de autos dado que en el presente caso la venta de las acciones por los actores al Fondo de Garantía Reciproca y que se pretende equiparar a perdida de la cosa no es asimilable a la concurrencia de dolo o culpa dado que se trato de una 'venta forzosa 'si no vendes no recuperaras lo invertido' .

En un segundo orden de consideraciones dicha venta como hemos dicho no puede ser considerada como voluntaria. Estuvo promovida por la entidad hoy apelante bajo la premisa de 'si no vendes no recuperaras lo invertido'.

En un tercer orden de consideraciones respecto a la teoría de la propagación consagrada en el artículo 1208 CC por cuanto no podemos hacer devenir valido el contrato de preferentes y posterior canje por una venta posterior al FGD dado que ésta fue de todo menos libre y voluntaria.

Y en un cuarto orden de consideraciones por cuanto no puede denegarse la anulabilidad o nulidad relativa por el hecho de que deviene imposible la restitución recíproca de las cosas según el artículo 1303 CC por cuanto como establecimos obviamente no pueden devolverse las acciones sino lo que se pretende y ha sido decidido por el juez y no impugnado por la parte es la devolución del precio de venta percibido. En aplicación del artículo 1307 CC dado que en el presente caso, como ya dijimos, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

Ciertamente la entidad mercantil Catalunya Banc no puede desvincularse de la denominada tercera operación consistente en la venta de las acciones por los actores al FGD dado que fue dicha entidad quien asesoro y promovió dicha venta bajo la premisa como hemos repetido muchas veces de que o vendes o no recuperarás ni parte de lo que tienes que desde luego ya era menor de lo inicial.

Y frente a la alegación de la parte apelante demandada de que no había sido traído al proceso el Fondo de Garantía de Deposito debemos decir que la parte actora no tenia obligación de traerla cuando su acción se fundo en la falta de diligencia de la entidad demandada apelante en la gestión de su inversión: preferentes a canje y venta al FGD.

Y por otra parte si la parte apelante consideraba que la intervención del tercero era decisiva para resolver la cuestión, dispuso como parte demandada de la facilidad de disponer de los medios que le ofrece la LEC para traerlo al juicio.'

SEGUNDO.-Alega también el apelante error en la valoración de la prueba. Caducidad de la acción. Que la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce el desembolso de la cantidad pactada y el contrato comienza a surtir efectos.

Hemos dicho también al respecto en la sentencia citada de 5 de Junio de 2.014 acogiendo el criterio sentado por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial recogido entre otras en la sentencia nº 308 de treinta de diciembre de dos mil trece , reiterando lo ya dicho en la de sentencia de 11/7/2011 que:

'la fecha a tener en cuenta a los efectos del cómputo del plazo del artículo 1301 del Código Civil no es la de la adquisición de los productos, sino aquella otra en que se produjo la aceptación de la oferta del canje , 20 de marzo de 2012, por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 21 de noviembre de 2012 es claro que no ha trascurrido el plazo de cuatro años. Así, indicábamos en sentencia de 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) lo siguiente: ' La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'

La suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas son contratos de inversión que, conforme a lo expuesto, no se consuman en el momento de la orden de compra, pues tales inversiones tienen efectos en el futuro al venir obligada la entidad demandada a cumplir su obligación de abono de los rendimientos convenidos. El dies a quo del cómputo del plazo para la caducidad de la acción debe así quedar fijado a la fecha en que se produjo el canje de las participaciones preferentes.'

Y este el criterio que sigue también la sentencia apelada, por lo cual, también este motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Alega también el apelante, inexistencia de vicio en el consentimiento. Que la contraparte no ha probado ni mínimamente la existencia de error alguno y que en los presentes autos se han hecho dos contrataciones por los demandantes con una diferencia de tiempo de ocho años, por lo que era consciente del funcionamiento del producto.

La sentencia apelada tomó en consideración la única prueba aportada que es la documental, de la que se desprende la existencia de 3 órdenes de compra en los años 2.009 y 2.010 y que no se les informó de la clase de producto que estaban adquiriendo, que se trata de personas de 80 y 84 años al momento de suscribir las participaciones y sin que conste que tuvieran conocimiento en productos financieros.

Puede verse en las ordenes de compra que se define el perfil del producto como conservador o como prudente y dice : 'DEFINCIÓN DEL PERFIL DEL PRODUCTO

'Productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario.'

También se desprende de dichos documentos que los que lo suscribieron declararon conocer el significado y transcendencia de la orden y haber recibido copia del documento, en el que las condiciones particulares no observamos apartado alguno que defina las características del producto y de sus riesgos ni de la conveniencia del consultar el folleto de la CNMV ni que se le entregara copia del mismo.

El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores impone unas normas de conducta que se desarrollan en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y que obliga a prestar una información clara, no engañosa y comprensible, con advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos de inversión y a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'. Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Ese deber informativo se ha reforzado, con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, ' una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

Reiteramos que no consta que a los actores se les diera información suficiente, pues en las ordenes de suscripción tampoco aparece información más allá de una advertencia impresa de conocer el significado y trascendencia, y lo que consta en las respectivas ordenes de suscripción es precisamente que se trata de un producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, es decir, no solo no les dio la necesaria ni mínima información sino que realmente se les engañó.

Sobre el error en el consentimiento, ya hemos dicho en la reciente sentencia dictada en el recurso de apelación nº 443/2.014 , que:

'Sobre el error invalidante el Tribunal Supremo indicó en sus sentencias de fecha 21 de Noviembre de 2012 y 29 de Octubre de 2013 que, aunque un defecto de información puede causar un error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información -por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable- y a la inversa.

Ambas sentencias señalan que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura.

La citada sentencia del TS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ) dijo:

'El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error .

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente.'

También dijimos en esa sentencia que:

' Sobre la confirmación del contrato por los actos propios ejecutados, la STS 9-4-07 señala que el referido principio o doctrina implica que una persona contradiga con su conducta posterior una actuación anterior de claro significado, susceptible de generar la confianza en quienes con ella se relacionan: los actos contra los que no es lícito actuar han sido perfilados como aquéllos que 'causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor ' ( STS 18 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 8 de abril de 1991 ) o que 'vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( SSTS 7 de abril y 10 de junio de 1994 ) o, al menos, como 'actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor' ( SSTS 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 25 de julio y 25 de noviembre de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , etc.) o ' inequívocos y definitivos ' ( SSTS 30 de septiembre de 1996 , 5 de julio de 2002 , etc).

Esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de compra de participaciones preferentes, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , que la doctrina de los actos propios 'tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error' .

CUARTO.- Y Sobre la alegada confirmación tácita de la inversión que alega la apelante, ya dijimos en la citada sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2.014 que:

'la presunción de la voluntad confirmatoria no puede predicarse sin más, en abstracto, de un determinado tipo de actos, sino que ha de ser fruto de una labor interpretativa que tenga en consideración todas las circunstancias concurrentes y los hechos anteriores, coetáneos y posteriores del acto en sí ( art. 1282 código civil ) y, sobre todo, el interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en el mantenimiento de la eficacia del contrato.

El art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24- 07-06, ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Por ello, la recepción de los extractos y el pago de las derivadas de los productos, sin haber ejercitado la acción de anulabilidad no puede ser entendida, sin más, como confirmación o convalidación del contrato.

Así lo entiende la SAP, Civil sección 4 del 14 de julio de 2014 ( ROJ: SAP C 1637/2014) Sentencia: 242/2014 | Recurso: 283/2014 que dijo:

'consolidada doctrina jurisprudencial, que proclama que la confirmación tácita de los contratos, sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( SSTS de 24 de marzo de 1956 , 1 de diciembre de 1971 , 10 de abril de 1976 , 8 de junio de 1973 , 27 de octubre de 1980 , 4 de julio de 1991 , 15 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 4 de octubre de 1998 entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente.

Por su parte, la STS de 5 de septiembre de 2012 nos enseña cuales son los requisitos para la aplicación de la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet' (no se puede actuar contra los propios actos): 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, la demandante, una vez alcanzó constancia de la existencia del error padecido: imposibilidad de recuperación del dinero depositado en el banco, al haberle colocado un producto financiero de alto riesgo, contrario a sus expectativas y perfiles conservadores de mera ahorradora, con riesgo real y efectivo de pérdida total de su capital, no ha efectuado acto jurídico alguno del que quepa deducir la ratificación de su viciado consentimiento, o comportamiento que pudiera entrar en patente contradicción con el ejercicio de las presentes acciones; lejos de ello consta en autos la oportuna reclamación extrajudicial efectuada a la entidad recurrente, antes de la presentación de la demanda, que dio lugar al presente procedimiento.

La percepción de intereses, bajo la persistencia del error, no constituye un supuesto de confirmación, sino de extensión temporal de tal vicio de voluntad; comportamiento que, desde luego, no ratifica, sanando los contratos anulables objeto de este proceso.'

QUINTO.-Y en cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios, también dijimos en esa sentencia que :

"no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de compra de participaciones preferentes, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , que la doctrina de los actos propios 'tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error' ."

Y sobre el deber de diligencia, también hemos dicho que los deberes de información pesan sobre la entidad Catalunya Banc y no puede hacer recaer esa obligación sobre el cliente, de quienes en este caso no consta que se les diera información alguna pues consta tan solo en el folio 25 que la propia entidad es la que declara que el cliente 'ha recibido un resumen de políticas de la Caixa Catalunya y está conforme con ellas, que se pueden consultar enwww.caixacatalunya.es y en cualquier oficina', y en el folio 24 ' que la inversión resulta adecuada de acuerdo con el test de conveniencia', test que solo consta que realizara Dña. María Rosa el día 16 de Noviembre de 2.009 cuando hay otras ordenes de compra anteriores en las que no consta la realización de test alguno.

Tomando en consideración la edad de los demandantes en la fecha en que suscribieron las participaciones de deuda subordinada, y que no solo consta que no se les dio información alguna sobre las características del producto y las consecuencias de su suscripción, sino que por el contrario se les dio información contraria a la realidad, estimamos que no solo existió error en el consentimiento sino que además fueron objeto de engaño cuando consta en las ordenes de suscripción que la única información que se les proporcionó es que suscribían un producto de poco riesgo y con un plazo de inversión muy corto, todo ello traspasa los límites del ordenamiento jurídico privado y pudieran los hechos ser constitutivos de un delito de estafa.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y una vez esta resolución gane firmeza, líbrese testimonio de esta sentencia y de los documentos en los que constan las órdenes de suscripción, y remítanse al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito.

SEXTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Catalunya Banc S.A.

2. Confirmamos la sentencia impugnada.

3. Imponemos al apelante las costas de este recurso.

4. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

5. Una vez esta resolución gane firmeza, líbrese testimonio de esta sentencia y de los documentos en los que constan las órdenes de suscripción, y remítanse al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.