Sentencia Civil Nº 51/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1046/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001046/2014

RF

SENTENCIA NÚM.: 51/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ

En Valencia a dieciocho de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ,el presente rollo de apelación número 001046/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001389/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC S.A., representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCIA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Visitacion representado por el Procurador de los Tribunales MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO, y asistido del Letrado Mª.ESPERANZA DURA PEREZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE VALENCIA en fecha 29/7/14 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de Dª Visitacion , representada por el Procurador D. Miguel Castello Merino, contra la mercantil 'Catalunya Caixa' (hoy Catalunya Banc, SA), representado la Procuradora Dª Eva Badias Bastida, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fecha 15 de marzo de 2001 y de fecha 13 de febrero de 2009, celebrados entre la demandante y demandada por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto condeno a la demandada 'Catalunya Caixa' (hoy Catalunya Banc, SA), a la devolución de la suma reclamada de 20.000.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción de las ordenes de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, así como deberá restituir la actora el importe obtenido por la venta de las acciones a la propia entidad demandada y los intereses de dicha cantidad desde la venta de las acciones; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Visitacion se formuló contra la entidad Catalunya Banc, S.A., demanda en ejercicio, con carácter principal, de acción de nulidad de pleno derecho, por violación de normas imperativas, subsidiariamente, ' para el supuesto de que se declare no haber lugar al pronunciamiento anterior', se ejercita acción de anulabilidad, ello, por concurrencia de consentimiento contractual viciado por error. En último término, y, ' para el supuesto de que se declare no haber lugar a los pronunciamientos anteriores', se interesa se declare la obligación de la demandada de indemnizar a la actora por los perjuicios causados como consecuencia de la actuación negligente de la demandada en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia, leatad e información que le incumbían en el marco de las relaciones contractuales habidas con su cliente. Y, todo ello, con fundamento en las órdenes de adquisición de Participaciones Preferentes suscritas en fechas: 15 de marzo de 2.001, Serie B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, 5 títulos, importe nominal 5.000 euros, (Documento Dos de la demanda, folio 72 de las actuaciones) y 13 de enero de 2.009, Serie B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, 15 títulos, importe nominal 15.000 euros, (Documento Tres de la demandada, folio 73 de las actuaciones). En todos los supuestos, con la finalidad de que, con tales causas, se ordene la recíproca restitución de las prestaciones recibidas por las partes con motivo de las contrataciones litigiosas, ello, con condena de la demandada a la restitución a la actora del importe nominal de 20.0000 euros, más los intereses legales desde las fechas de la suscripción de los títulos, con obligación de la parte actora, en los dos primeros supuestos, de restituir las prestaciones y/o rendimientos percibidos con motivo de las contrataciones litigiosas 'y con los demás pronunciamientos que se deriven para las partes de la declaración de nulidad del contrato'.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, en primer término, rechazó la estimación de la acción planteada con carácter principal, de nulidad de los contratos objeto del proceso por infracción de normas imperativas al considerar que el incumplimiento de la disciplina legal de carácter sectorial no conlleva la nulidad absoluta o radical del contrato, pues dicha consecuencia no viene impuesta en la citada normativa. En cuanto a las restantes cuestiones controvertidas, y, tal y como se ha expuesto anteriormente, al considerar 'que la información que se aportó a la actora...es claramente insuficiente, no consta que se informara al cliente de forma proporcionada y correcta sobre cuáles son las características del producto, ni las consecuencias respecto del capital invertido...',estimó la acción de nulidad de los contratos litigiosos, de adquisición de Participaciones Preferentes, 'por la existencia de error relevante y excusable en el consentimiento'prestado por la demandada al tiempo de contratar. Como efecto de tal declaración se determinó la obligación de la demandada de restituir a la parte actora la suma total por esta entregada con motivo de los contratos nulos, 20.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, debiendo la parte actora de 'reintegrar la totalidad de los importes abonados como intereses a determinar en ejecución de Sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, así como en relación a lo dispuesto en el artículo 1307 del Código Civil , el importe obtenido por la venta de las acciones a la propia entidad demandada y los intereses de dicha cantidad desde la venta de las acciones.'Todo. con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

Interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada, folios 248 y siguientes de las actuaciones, con arreglo a las siguientes alegaciones:

.1). 'Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción 'ad causam' por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito '. Estima que la parte actora carece de acción por cuanto que vendió las acciones obtenidas tras el canje obligatorio de estas por las Participaciones Preferentes sucedido en julio de 2.013 al Fondo de Garantía y Depósitos. Y, con tal motivo, considera, que la enajenación implica necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación pues impide, por un hecho voluntario, el restablecimiento del 'status quo'anterior al mismo al no poder hacer efectiva la acción de restitución prevista en el artículo 1.303 del Código Civil .

.2). 'Error en la valoración de la prueba. Caducidad de la acción ( art. 1301 C.c .)' . Defiende que la consumación del contrato a efectos del 'diez a quo'para el ejercicio de la acción de nulidad tiene lugar cuando se produce el desembolso de la cantidad pactada y el contrato empieza a surtir efectos, y, trascurridos desde tal momento, 15 de marzo de 2001 y 13 de enero de 2009, respectivamente, , más de cuatro años hasta el tiempo de interposición de la demanda rectora del proceso, 22 de octubre de 2013, se estima que la citada acción está caducada. En tanto afecta por el precitado plazo de caducidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil .

.3). 'Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento' Considera que no toda ausencia o deficiencia de información constituye error y que a quien opte por la anulabilidad del contrato por error se le impone la carga de la prueba de la existencia mismo, no concurriendo, en tanto no probados, en el caso de autos, los requisitos necesarios, esencial, excusable y concurrente al tiempo de la perfección del contrato, para que el error denunciado pueda estimarse como invalidante.

La representación procesal de la parte actora solicitó la íntegra confirmación de la Sentencia dictada en la primera instancia, folios 274 y siguientes del proceso, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

Quedó planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Expuesto lo que antecede ,la Sala, en uso de la función revisora que nos atribuye el artículo 456.1º de la LEC , ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes en relación a la cuestión objeto de esta alzada, así como la actividad probatoria sobre la que se sustentan las cuestiones controvertidas, y, como consecuencia de tal proceso de revisión, tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer.

.-. En fecha 15 de marzo de 2.001 la Sra. Visitacion adquirió Participaciones Preferentes, Serie B, PIL por un nominal de 5.000 euros. Doc. Dos de demanda.

.-. En fecha 13 de enero de 2.009 la Sra. Visitacion adquirió Participaciones Preferentes, Serie B, PIL, por un nominal de 15.000 euros,. Doc. Tres de demanda.

.-. Con motivo de la Resolución del FROB, de 7 de junio de 2013 por la que se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan de Catalunya Banc tuvo lugar la recompra de obligatoria de las Participaciones Preferentes a la entidad emisora y su aplicación a la suscripción, 'canje' por las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc. (Doc. 34 de demanda).

.-. La Sra. Visitacion suscribió en fecha 17 de junio de 2.013 la oferta realizada por el FGD para la adquisición de las acciones obtenidas por motivo del canje descrito, ello, por importe de 6.657Ž17 euros. (Doc. 35 y 35 de demanda y 1 de la contestación).

Expuesto cuanto antecede, y para dar solución a las cuestiones controvertidas en la alzada, es necesario en primer término tener en cuenta que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius'[reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por 'incongruencia extra petita'[más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007 , 24 de marzo de 2008 , 30 de junio de 2009 ). La cuestión no es baladí porque y, por efecto del artículo 465, 5º LEC , quedan fuera del objeto del recurso aquellos extremos que han sido consentidos por las partes litigantes, en concreto,en este supuesto, la desestimación de la acción de nulidad radical o absoluta de los negocios jurídicos litigiosos.

TERCERO.-Como primer motivo de los expuestos por la entidad demandada en el pliego de su recurso de apelación se alega que la parte actora carece de legitimación activa para el planteamiento de la acción de nulidad relativa y/o anulabilidad que fue estimada en Primera Instancia, por cuanto que, tras la re- compra de los instrumentos híbridos de capital por la entidad emisora, Catalunya Banc, y la adjudicación a los clientes en su día suscriptores de la órdenes de compra de las Participaciones Preferentes de acciones no cotizadas emitidas por la misma, (el denominado 'canje forzoso del año 2013'), procedió libre y voluntariamente, aceptando por un importe de 6.657Ž17 euros la oferta recibida en este sentido, a vender las acciones obtenidas al Fondo de Garantía y Depósito, con lo que dichas acciones no se encuentran en el patrimonio de la actora y por tal motivo, enajenación de la cosa recibida en virtud de un contrato anulable, se estima perdida la acción para pedir su anulación.

Para solución estimatoria de la controversia descrita se trae a la presente, por su esencial identidad, lo resuelto en reciente resolución dictada por esta misma Sección 9ª, Audiencia Provincial de Valencia, en Rollo de apelación nº 764/2014 , Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora; '.... la demandante procede a vender las acciones de Bankia objeto de aquel canje, obteniendo un numerario bruto de.... euros,... Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad"pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ). Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo"pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende .

La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en el artículo 1307 del Código Civil , pues nada sobre tal aspecto y petición se dice .... para producir dicho mecanismo de equivalencia,...'

Resuelto que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento carece, por causa sobrevenida- venta de las acciones al FGD- de objeto por imposible cumplimiento de lo prevenido en el articulo 1303 CC como efecto de su estimación y que tampoco puede mantenerse la acción con apoyo en la restitución por equivalencia regulada en el artículo 1307 del citado texto legal , lo cierto, y se acude de nuevo a la resolución anteriormente citada, es que: '... Por ende, la acción a de nulidad apoyada en el artículo 1303 del Código Civil , debe ser confirmada, si bien por razones diversas a las fijadas en la sentencia recurrida. QUINTO. No obstante, a diferencia de los casos enjuiciados por esta Sala en las sentencias de 22/12/2014 y 26/1/2015 , citadas supra, en el presente supuesto desde la demanda se ha entablado una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas) de la demandada con apoyo en el artículo 1101 del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable.

El incumplimiento de la obligación informativa por parte de la entidad que colocó las participaciones preferentes a la actora, está motivada y razonada supra; el daño causado a la demandada resulta evidente, se le colocó un producto de inversión silenciándose los riesgos que son los que precisamente han operado para mermar considerablemente el patrimonio desembolsado para contratar dicho producto. Por tanto el daño causado a la actora lo centramos en la diferencia entre el importe desembolsado para su obtención (60.000 euros) menos el importe total de los rendimientos obtenidos durante los siete años que le rindieron cupones (7.056,18 euros conforme al documento 4 de la contestación), menos el importe bruto (10.095,49 euros) obtenido por la venta de acciones dado que la actora no ha distinguido el número de acciones por las participaciones preferentes de las obtenidas por las subordinadas.

En consecuencia el importe por daños y perjuicios asciende a ... euros, en lo que procede estimar la demanda...'

Los criterios expuestos son de plena aplicación al supuesto de autos, por cuanto que, partiendo de que los productos adquiridos por la actora, Participaciones Preferentes, son esencialmente complejos y de difícil comprensión, en cuanto a sus posibles consecuencias negativas, por un no profesional, perfil en el que encaja de lleno la Sra. Visitacion , persona sin conocimientos financieros, ni bancarios, ahorradora y suscriptora de productos de inversión conservadores, en tanto garantizados, y, conocida la obligación que pesa sobre la entidad financiera respecto de su cliente (artículo 79 LMV, modificación de 21 de diciembre de 2.007, y normativa anterior, LMV 1988) la revisión en esta segunda instancia de la actividad probatoria desarrollada permite concluir, en confirmación plena de las valoraciones realizadas en esta materia por el Juzgador de instancia, que dicha información fue absolutamente insuficiente pues no fue ni comprensible, ni adecuada a los productos, ni se incluyeron advertencias sobre los concretos riesgos que se asumían. Tal situación, probada en la primera contratación, resulta concluyente en el caso de la segunda, por cuanto que, ya afecta por la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la normativa 'Mifid', no consta que la actora fuese sometida para conocimiento de su capacidad de comprensión de los productos, de sus objetivos en la inversión y de la conveniencia de la misma, al obligatorio 'test de conveniencia'.Al respecto, incumplimiento de los test de adecuación o idoneidad, hemos de traer a colación la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil TS, nº 840/2013 de 20 de enero de 2014, Recurso nº 879/2012 , a cuyo tenor; 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del Test no determina por sí la existencia de error vicio, pero si permite presumirlo.'

En base a cuantas consideraciones se han expuesto, en estimación de la demanda, se determina como importe de la indemnización de daños y perjuicios que debe de ser atendida por la entidad demandada la cantidad de 20.000 euros. Los intereses legales de tal cantidad son los del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil cuyo cómputo se fija desde la fecha de la Sentencia dictada en la Primera Instancia, fecha desde la que el importe de la indemnización se estima liquido.

CUARTO.Por las consideraciones expuestas procede estimar en parte el recurso de apelación y acoger parcialmente la demanda, por lo que no se hace pronunciamiento impositivo de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley Enjuiciamiento Civil ), ni de las de la alzada, ( artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil ).

Ha de acordarse la restitución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir, como impone la Disposición Adicional 15ª L.O.P. J .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDOen parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Dª Visitacion , contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2.014, dictada por el Juzgado Primera Instancia 5 Valencia en autos de Juicio Ordinario 1389/2013, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda, se desestima la acción de anulabilidad contractual y condenamos a la entidad CATALUNYA BANC, S.A. a abonar a la actora en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 20.000,00 euros que devengará el interés legal desde el 29/07/2014

Se confirma la desestimación de la acción de nulidad contractual.

No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la instancia y en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.