Sentencia Civil Nº 51/2015, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 435/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-14/005477

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20.069.47.1-2014/0005477

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 435/2014 - Genérico

Materia: DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EJERCITANDO ACCION DECLARATIVA DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION Y ACCESORIAMENTE DE RECLAMACION DE CANTIDAD

Demandante / Demandatzailea: Ruperto y Celia

Abogado / Abokatua: Mª ISABEL IGLESIAS MOLINS y Mª ISABEL IGLESIAS MOLINS

Procurador / Prokuradorea: MARIA LUISA LINARES FARIAS y MARIA LUISA LINARES FARIAS

Demandado / Demandatua: BANCO CEISS BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A

Abogado / Abokatua :

Procurador / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

S E N T E N C I A Nº 51/15

En Donostia / San Sebastián, a dos de marzo de dos mil quince

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / San Sebastián, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 435/2014, instados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª LUISA LINARES FARIAS, en nombre y representación de Dª Celia y D. Ruperto , domiciliados en Donostia / San Sebastián (Gipuzkoa), asistida de la letrada Dª ISABEL IGLESIAS MOLINS, frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U., domiciliada en Madrid y sucursal en San Sebastián / Donostia (Gipuzkoa), representada por el Procurador de los Tribunales D. SANTIAGO GARCÍA DEL CERRO, asistido del letrado D. JOAQUÍN HERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, sobre nulidad de transmisión de empresa, y los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª Mª LUISA LINARES FARIAS, en nombre y representación de Dª Celia y D. Ruperto , interpuso demanda frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U., alegando que en 2006 se había subrogado a favor de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad en un contrato de préstamo previamente formalizado con otra entidad, en el que se había fijado un interés variable Euribor más 0,75 %, que contenía una cláusula limitativa a la baja de dicho tipo de interés, la tercera vis, que topaba en 3,75 % tal descenso, contrato luego novado en 2009 y 2012, manteniendo en todos los casos la cláusula limitativa citada, cláusula que afirma no fue objeto de negociación en ningún caso.

Entienden que se han vulnerado la Ley de Condiciones Generales de Contratación, puesto que la cláusula citada es nula conforme a su art. 8, los arts. 5 , 6 y 7 de la Orden de 5 de mayo de 1994 que obligan a entregar una oferta vinculante o notificarle la denegación del préstamo, los arts. 1088 y ss del Código Civil , la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, y los arts. 80 y 82 del RDL 1/2007 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, solicitando:

1) Se declare la nulidad, por tener el carácter de abusiva y por falta de transparencia, de la condición general de la contratación recogida en el préstamo suscrito por las partes, que establece un tipo mínimo de referencia en el contrato de préstamo hipotecario de interés variable.

2) Condene a la demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo.

3) Condene a la demandada a la devolución a los prestatarios de la cantidad cobrada en aplicación de la misma, con sus intereses desde cada cobro.

4) Condene a la demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización excluyendo la cláusula impugnada, contabilizando el capital que debió de ser amortizado según las características del préstamo.

5) Condene a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores el interés legal elevado en dos puntos a partir de la sentencia conforme a lo establecido en el art. 576 LEC

6) Condene al pago de las costas de la demanda.

SEGUNDO.- La demanda fue admitida por decreto de 26 de mayo de 2014 en el que se acordaba emplazar a la parte demandada para que compareciera y contestara en el término de veinte días.

TERCERO.- En dicho plazo comparece compareció el Procurador D. SANTIAGO GARCÍA DEL CERRO, en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U., y se opone a la demanda, alegando que se produce carencia sobrevenida de objeto, puesto que el contrato se amortiza en marzo de 2014, dos meses antes de la interposición a la demanda, que no se había vulnerado la normativa que cita el demandante, que éste tuvo conocimiento de la existencia de dicha cláusula puesto que se trata de una subrogación en un préstamo anterior, que negoció varios aspectos de dicho contrato por lo que sabía de su contenido, que se entregó oferta vinculante que aporta firmada, que en la notaría se leyeron los términos del contrato y que no se incurre en causa de nulidad, por lo que no hay razones para que se estime la demanda.

CUARTO.- En diligencia de 16 de julio se tuvo por personado y parte a la demandada y se citó a las partes a audiencia previa.

QUINTO.- Llegado tal día comparecieron las partes, ratificaron sus pretensiones sin alcanzar acuerdo, verificaron todos los trámites previstos para la audiencia y propusieron prueba documental, por lo que siendo la única propuesta y declarada pertinente, cada parte concluyó brevemente por su orden sobre los hechos y fundamentos de sus respectivas pretensiones, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

P R O B A D O S

PRIMERO.- El 27 de junio de 2006 Dª Celia y D. Ruperto , suscribieron con CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, hoy BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U., un contrato de subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria que previamente mantenían con Banesto.

SEGUNDO.- En la escritura original se había pactado un préstamo que en su primer año sería remunerado a interés del 4 %, y a partir de entonces, Euribor + 0,75 %.

TERCERO.- Antes de que se firmara la escritura no hubo negociación sobre la inclusión de un suelo mínimo para el interés variable que se pacta, aunque sí se negoció que el importe del préstamo en que se subrogaba sería 177.184,20 €, que devengaría un interés nominal fijo del 3,75 % durante el primer año, y luego Euribor + 0,75 %.

CUARTO.- En la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario otorgada el 27 de junio de 2006 se incluye en su segunda la previsión de que '¿ en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al tres coma setenta y cinco por ciento'

QUINTO.- Ese mismo día 27 de junio de 2006 se otorga, consecutivamente al anterior contrato, se pacta la ampliación del importe del préstamo en 97.815,80 € a devolver en su totalidad en 27 años, incluyéndose una cláusula tercera de intereses a pagar, del 3,75 % el primer año, y otra cláusula tercera bis que dispone un interés variable de Euribor + 0,75 %.

SEXTO.- En este segundo contrato figura en la escritura, cláusula tercera bis, llamada 'Revisión del tipo de interés' la previsión de que '¿ en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al TRES COMA SENTENTA Y CINCO por ciento'.

SÉPTIMO.- El 13 de julio de 2009 se otorga entre las mismas partes un contrato de 'Novación y ampliación de préstamo hipotecario', que amplía el importe en 4.727,17 €, el plazo de abono a 348 meses, y el tipo de interés durante dos años al 2,50 %. A partir de entonces el tipo sería interés variable referenciado a Euribor + 0,75 % incluyendo en la cláusula tercera la previsión de que '¿ en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 3,75 por ciento'.

OCTAVO.- El 29 de noviembre de 2012 se otorga entre las mismas partes un nuevo contrato de 'Novación modificativa' del préstamo hipotecario, en el que se acuerda que durante 24 meses sólo se abonen los intereses pactados.

NOVENO.- El 6 de marzo de 2014 las mismas partes acuerdan la cancelación del préstamo mencionando mediante el pago íntegro de cuanto se adeudaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC) dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de los hechos probados que antes se han referido se ha llegado, conforme a los arts. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

El primerode los hechos que se han declarado probadosse ha reconocido por las partes en sus escritos de demanda y contestación, corroborándose con la escritura de subrogación del préstamo con garantía hipotecaria aportada como doc. nº 2 de la demanda, folios 69 y ss de los autos.

El segundo hecho probadotambién ha sido reconocido por ambos litigantes y aparece en el doc. nº 1 de la demanda folios 37 y ss, donde al reverso del folio 48 aparece el interés fijo del 4 % y el Euribor más 0,75 %

Eltercer hecho probadose constata de la escritura de subrogación aportada como doc. nº 2 con la demanda, en la que aparece el importe del préstamo al folio 76 de los autos, el tipo de interés fijo al 3,75 % y Euribor + 0,75 % en reverso del folio 77. En cuanto a la falta de negociación, no hay prueba de la misma, puesto que negada por los demandantes la entidad demandada nada acredita al respecto, como le corresponde conforme al art. 217.7 LEC .

El cuarto hecho probadose constata de la escritura presentada como doc. nº 2 de la demanda, en concreto en el reverso folio 77 y folio 78 de los autos.

El quinto hecho probadose constata con el doc. nº 3 de la demanda, folios 88 y ss, en particular en el reverso del folio 93 en cuanto a la ampliación del importe del préstamo y la devolución en 27 años, folios 98 y ss en cuanto a los intereses, y folios 99 y ss para la cláusula tercera bis.

El sexto hecho probadose acredita con la previsión contenida en la estipulación tercera bis que obra al reverso del folio 99 del doc. nº 3 de la demanda.

El séptimo hecho probadoaparece en el doc. nº 4 de la demanda, folios 122 y ss, figurando la ampliación del importe prestado y el plazo de pago al folio 126, y el tipo de interés y la cláusula limitativa del tipo de interés a la baja en su reverso.

El octavo hecho probadose desprende del doc. nº 5 de la demanda, folios 140 y ss de los autos, en particular del reverso del folio 145.

El noveno hecho probadose consta del doc. nº 8 de la demanda, folios 164 y ss,

Lo demás se desprende del resto de la prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

SEGUNDO.- Sobre la carencia sobrevenida de objeto

Mantiene la demandada que se ha producido la cancelación del contrato de préstamo en febrero de 2014, dos meses antes de la presentación de la demanda, por lo que en su opinión se produce carencia de objeto del litigio, ya que entiende que no se puede declararse abusiva una cláusula que no existe, por lo que consecuentemente no cabe reclamación alguna. Argumenta que con la cancelación el 'derecho real' se ha extinguido de manera que el procedimiento carece de objeto, citando el art. 405.3 LEC en apoyo de su pretensión.

Dice el art. 405.3 LEC que ' También habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo'. Sin embargo la carencia de objeto donde se regula es en el art. 22 LEC , para solventar que se produzca de forma sobrevenida, durante el litigio.

Así el art. 22.1 LEC dispone ' Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas'. La norma regula un acontecimiento sobrevenido (' circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención'), que provoca deje de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida. Y esta falta de interés sobrevenida se produce por haberse satisfecho fuera del proceso las pretensiones del actor, o ' por cualquier otra causa'.

No hay tal carácter sobrevenido, porque la cancelación del préstamo acontece el 6 de marzo de 2014 y la demanda se formula el 21 de mayo de ese año. Es decir, cuando se presenta la demanda ya consta el dato que se esgrime como causante de la sobrevenida falta de causa, de modo que en realidad no hay tal, sino, en su caso, imposibilidad de ejercicio de la acción que es lo que la argumentación de la parte demandada sugiere. Pero como no se opone en la contestación a la demanda prescripción o caducidad, que tampoco hay razones para apreciar, en realidad no podría apreciarse la pretendida carencia sobrevenida de objeto.

Apartada la posibilidad de apreciar la institución que regula expresamente la LEC, por no ser sobrevenida a la demanda o reconvención, parece que se esgrime como impedimento procesal que impide la válida prosecución del proceso, como previenen los arts. 405.3 y 416.1 LEC , que no disponen un elenco cerrado de excepciones procesales. La tesis del demandado es que la terminación del contrato impide que se declare abusiva la cláusula que surtía efectos durante el mismo.

El actor, en cambio, no sólo reclama la nulidad, bien por abusividad, bien por incorporación no transparente al contrato, sino que pretende la devolución de las cantidades que si se apreciara la nulidad acarrearía la aplicación del art. 1303 del Código Civil (CCv). El apartado 3 de la solicitud de la demanda contiene tal petición de modo expreso, petición a la que también objeta el demandado la falta de liquidación o concreción, que entiende inadmisible. Pero centrada la cuestión en la pretendida carencia de objeto, mal puede sostenerse que la actora no tenga interés o que el litigo carezca de objeto, porque si se pretende la nulidad de una cláusula cuyas consecuencias son la devolución de importes, y mantenido como se ha sostenido en la audiencia previa que se sigue teniendo interés, el objeto de la controversia sigue plenamente vigente. El actor no pide una sentencia meramente declarativa, que sería irrelevante por estar devuelto el préstamo, sino la condena la restitución de intereses que entiende no debía, lo que es factible si se declara la nulidad del contrato ya cumplido.

Que aclarado, entonces, que sí hay interés. Y no cabe acoger, como se pretende, que la terminación de la eficacia del contrato impida analizar si la aplicación de una cláusula fue correcta o incorrecta, atendidos los parámetros de abusividad que derivan del art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), y por remisión, de su apartado 2, de las previsiones de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), vigente al tiempo de suscribirse el primer contrato con la demandada.

Al contrario, si la aplicación de una cláusula pretendidamente abusiva o incorporada de modo no transparente, comporta unas consecuencias relevantes, como es el caso, no hay impedimento legal para analizar tales alegaciones. Desde luego la demandada no ha mencionado que precepto impida cuestionar pagos indebidos. El préstamo se habrá cancelado, pero si la aplicación de una cláusula abusiva supuso el abono de cantidades que en realidad nunca se debieron, tesis de la actora, es procedente analizarla, sin que haya justificación legal para que no se verifique. Es cierto que tal declaración no producirá efectos a futuro, porque el contrato ha finalizado. Pero no se ha negado que los ha generado antes de la cancelación del préstamo, de modo que no hay razón para no resolver sobre la cuestión planteada.

Esto supone la desestimación del impedimento procesal de carencia de objeto, que cabe apartar en sentencia como ha dicho la STS 19 noviembre 2014, rec. 2452/2013 , cuando como es el caso, no acogerlo supone que el asunto quede concluso y visto para sentencia puesto que la única prueba que se solicitó por las partes fue la documental.

TERCERO.- Sobre la subrogación

Un segundo grupo de objeciones que plantea, ya sobre el fondo de la cuestión, la parte demandada, afectan al hecho de que se haya producido subrogación en el previo préstamo que se había suscrito con Banesto. Ha de precisarse, en primer lugar, que no es cierto el reproche que se hace de que haya habido hasta seis escrituras que contuvieran la cláusula limitativa del interés variable a la baja, porque el demandado incluye entre ellas la original, suscrita con otra entidad, en la que se pactó un interés variable de Euribor + 0,75 % (cláusula 2ª del doc. nº 1 de la demanda, reverso folio 48 de los autos), sin incluir ningún 'suelo'. La última, doc. nº 8 de la demanda, nada menciona del interés, pues se trata de cancelar el préstamo.

En cuanto a las otras cuatro, las dos primeras (docs. nº 2 y 3 de la demanda), de la misma fecha, 26 de junio de 2006, son en realidad lo mismo, aunque se hayan instrumentado en dos escrituras. Se trata de la subrogación de la demandada en el préstamo concedido por Banesto, en la que por primera vez se incluye cláusula suelo, aunque por las razones que fueran, que nadie ha explicado, en otra escritura consecutiva ante el mismo notario se acuerda ampliar el importe del capital otorgado. Hay que precisar, también, que la quinta escritura, doc. nº 5 de la demanda, nada incluye sobre intereses o cláusula limitativa a la baja del interés variable, porque se dispone un periodo de carencia de dos años en el que se conviene que sólo se abonará interés.

Sentado pues que nos referimos a la aplicación de las cláusulas que limitan la eficacia de la variabilidad del interés remuneratorio suscritas el 27 de junio de 2006 y en la novación de 13 de julio de 2009, doc. nº 4 de la demanda, ya vigente por lo tanto el Texto Refundido en materia de consumidores que se aprueba por RDL 1/2007, de 16 de noviembre, hay que analizar la cuestión de las sucesivas subrogaciones, que entiende la demandada son decisivas para apreciar que los clientes conocían la cláusula discutida. Prueba de ello, según la demandada, es la recepción de la oferta vinculante que aporta como doc. nº 4 de la contestación a la demanda, folio 229 de los autos.

Ese documento no acredita, sin embargo, que se produjera la pretendida negociación sobre la concreta cláusula objeto de la demanda. Aunque se haya producido subrogación, tal circunstancia no impide la aplicación de las exigencias que derivan de la normativa que cita el actor, y que suponen, en esencia, que al tratarse de una condición general de la contratación (cuestión pacífica), deba ser conocida por el adherente (art. 7 LCGC), y negociada individualmente por exigirlo 82.1 TRLGDCU por remisión del art. 8.2 LCCG.

Al subrogarse los demandantes y la demandada en el préstamo se mantienen, salvo novación, las condiciones pactadas. En el contrato con Banesto no había cláusula suelo. Sin embargo con Caja Duero sí la hay. Para introducir esta novación ha de explicarse su introducción y no hay prueba alguna de que hubiera negociación al respecto. Los demandantes la niegan y no se ha demostrado que fuera así. La oferta vinculante contiene esa previsión, pero pasa desapercibida porque se explica de modo equívoco. En efecto consta (folio 229) con la siguiente redacción '% nominal anual aplicable mínimo 3,75 %'. Es decir, no se percibe con claridad en la oferta vinculante que lo que se quiere es que haya un límite inferior a la variabilidad del tipo de interés. En lugar de decirse con toda precisión tipo de interés mínimo aplicable en todo caso, se utiliza una expresión que no es fácil discernir que significa.

No consta, tampoco, información al respecto en la escritura de novación de 13 de julio de 2009, porque ni siquiera existe oferta vinculante. En definitiva, no hay prueba de que al subrogarse o novarse se facilitar información suficiente a los clientes sobre la previsión de una cláusula que impedía que el interés variable operara como tal en caso de que el tipo de interés de referencia, el Euribor, descendiera.

En consecuencia debe concluirse que al producirse la subrogación inicial, el 27 de junio de 2006, se aceptan las condiciones anteriores, aunque se produzca la modificación de alguna cláusula, como el importe del préstamo, el interés a abonar o la limitación a la baja del interés variable. Las mismas exigencias que habían de atenderse con el prestatario inicial, deben mantenerse con el subrogado. La obligación que Caja Duero exige a quien se subroga, para informarse de las cláusulas preexistentes, afecta también a la entidad bancaria, que tiene que asegurar a sus nuevos clientes conocimiento suficiente de las condiciones estipuladas

CUARTO.- De la incorporación de la cláusula suelo

Para analizar la cuestión hay que estar a lo dispuesto en STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 y STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 , que apartan una cláusula como la de autos al estimar que no se ha superado el filtro de transparencia que supone su clara incorporación al contrato. La tesis de los actores es que no fueron informados de su presencia y que no se percataron de ella, porque negoció otros aspectos de la subrogación, como la ampliación del capital prestado o el plazo. La del Banco Caja España es que precisamente por haber subrogación, los prestatarios debieran haber estudiado el préstamo y conocido las previsiones contractuales, entre las que estaban los límites máximo y mínimos que afectarán a la variabilidad del tipo de interés que se había convenido.

Apartando el primer filtro de transparencia, formal o documental, puesto que las precisiones en las escrituras al respecto son claras, a diferencia de lo que ocurre con la oferta vinculante, es esencial afrontar el análisis del segundo de esos controles, real o de comprensibilidad, como han señalado las dos sentencias citadas, que supone que se tuvo conocimiento real de las consecuencias y trascendencia de la cláusula controvertida.

Pues bien, las dos escrituras signadas el 27 de julio de 2006 son muy extensas. La primera, doc. nº 2 de la demanda, abarca 19 páginas impresas por ambas caras. La segunda, doc. nº 3 de la demanda, suma otras 33 páginas también impresas en anverso y reverso. A esa enorme extensión se une que algunas cláusulas son de compleja redacción, por referirse a condiciones financieras del préstamo. De ahí que, aunque el notario las leyera, no sería sencillo percibir que la cláusula controvertida era esencial para conocer el coste de la remuneración del préstamo, que nunca podría bajar de cierto límite.

Los cambios del tipo de interés del primer año y el diferencial a partir de entonces, desde luego que debieron ser negociados y percibidos, porque supusieron cambios. Pero tal modificación no autoriza a concluir, como se sostiene, que también habría de haberse negociado entonces el suelo del interés variable. Al contrario, precisamente por centrar la negociación en lo que se creía esencial, el tipo variable, no hay constancia alguna de que otro tanto ocurriera con el límite inferior. Además es difícil percatarse de su existencia pues aunque se haya resaltado con negrilla el importe del tipo de interés (lo que sólo sería perceptible con la lectura por el propio interesado), hay otros muchos datos que también se resaltan de este modo. Hay que recordar que, al respecto, que dice la STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 , FJ 2º, apartado 9: '¿ sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública, y en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Con este modo de incluir un dato esencial del contrato se propicia que pase desapercibido. Ya lo advirtió el propio Tribunal Supremo en la mencionada STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , cuando explica que: ' No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro' (§ 212). Si la escritura de subrogación y la de ampliación del capital son muy extensas y si la cláusula que regula el tipo de interés se prolonga durante muchas hojas y párrafos, puede considerarse acreditado lo que sostiene la parte demandante, es decir, que ante el cúmulo de disposiciones y cláusulas que contenía no percibieron que dicha previsión era una disposición fundamental del contrato de subrogación que afectaba directamente a su coste.

Por todo ello puede concluirse, atendiendo al art. 82 del RDL 1/2007 , al que se remite el art. 10.2 LCGC, que nos encontramos ante un pacto no negociado individualmente, no consentido expresamente, contrario a la buena fe y adoptado en perjuicio del consumidor, que causa un desequilibrio importante en derechos y obligaciones, que son los requisitos que cristaliza el citado art. 82.1 para considerar, en general, una cláusula como abusiva. No se ha acreditado que hubiera negociación, pues no se ha propuesto otra prueba que la documental, siendo la oferta vinculante insuficiente pues contiene una previsión de difícil entendimiento.

De ahí que quepa considerarse probado que no hubo un consentimiento específico a la incorporación de esta condición general, que queda enmascarada entre muchas otras cláusulas, ni en las dos escrituras iniciales ni en la de de novación ulterior. La negociación precontractual se centró en la ampliación del importe, el coste financiero del primer año, o la referencia del variable, pero no sobre este aspecto, esencial para conocer el verdadero precio de lo contratado.

Contraría la buena fe la incorporación de esta cláusula, al incluirse sin apercibir expresamente al nuevo cliente sobre su existencia y efectos. Tal inclusión se verifica en perjuicio del consumidor, que cree estar suscribiendo un contrato de préstamo al 3,75 % el primer año y el Euribor más 0,75 % el resto del tiempo, cuando en la práctica ha operado como un interés fijo situado muy por encima del índice de referencia.

Ha tratado esta cuestión el ATS de 3 junio 2013 , § 17, al aclarar la sentencia mencionado, dice que ' La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'. Lo pactado fue Euribor + 0,75 %, pero el interés efectivamente devengado ha sido siempre del 3,75 %, de modo que durante prácticamente la totalidad de la vigencia del contrato ha funcionado como si fuera a interés fijo.

Finalmente tampoco cabe aducir actos propios, pues no los hay. Esta de los actos propios es creación jurisprudencial que emana directamente de las exigencias de buena fe que proclama el art. 7.1 del Código Civil , de manera que no puede atribuirse valor jurídico a un comportamiento que objetivamente contradice el anteriormente realizado por el mismo sujeto ( STS 6 de octubre, rec. 4913/1999 , y 1 de diciembre 2006 , 445 2000). O como ha dicho la STS de 4 de octubre de 2013, rec. 572/2011 , citando las STS de 7 de diciembre de 2010 o 25 de febrero de 2013 ' La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables'. En el mismo sentido, la más reciente STS de 13 de octubre de 2014, rec. 3224/12 . El silencio a que se alude no es acto propio, sino desconocimiento de la existencia de una cláusula incorporada de forma no transparente. Como dice la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable.

De ahí que pueda concluirse, en aplicación del art. 8 LCCG, que la cláusula mencionada es nula, ya que no se han atendido las exigencias de transparencia que dispone la jurisprudencia mencionada, y por ser abusiva al no negociarse individualmente, en perjuicio del consumidor, lo que supone estimar la demanda.

QUINTO.- De las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo

También discuten los litigantes sobre las consecuencias de la anterior declaración de nulidad. El demandante solicita la reintegración de lo indebidamente cobrado al aplicar la cláusula declarada nula, en aplicación del art. 1303 del Código Civil (CCv), a lo que se opone el demandado por considerar que, vistos los términos de la citada STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , es improcedente tal reintegro porque la declaración no produce efectos más que a partir de que se declara la nulidad.

Dice sobre esta materia el art. 9.2 LCGC que cuando la sentencia declare la nulidad debe concretar su eficacia conforme al artículo siguiente. El citado art. 10 LCGC dispone que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato. Sólo afecta, por tanto, a la cláusula que merezca ese reproche. Es decir, a la 'cláusula suelo', aunque, como es el caso, haya finalizado ya la relación contractual. La cláusula del contrato finalizado es nula, y por ello nunca pudo producir efecto, como claramente establece el art. 1303 CCv, que obliga a la recíproca restitución de las prestaciones efectuadas, lo que supondría la reintegración del interés cobrado de más.

Aunque se esgrime la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , para asegurar que no cabe devolución de importes, hay que subrayar que lo que allí se dispuso se predica exclusivamente de tal resolución, puesto que se adopta la decisión de exceptuar lo acordado del régimen general, la presente sentencia no genera el 'riesgo de trastornos graves' que justificó la decisión del Tribunal Supremo. Además la sentencia que se esgrime analizaba otra acción diferente, colectiva (art. 12 LCGC), imprescriptible (art. 19.1 LCGC), con legitimación restringida (art. 16 LCGC) y de eficacia ex nunc(art. 12.2 LCGC), que poco tiene que ver con la acción individual (art. 12.2 segundo párrafo LCGC), sometida a caducidad (art. 1301 CCv), de legitimación constreñida a su titular, y eficacia ex tuncex art. 1303 CCv.

Esto supone la devolución de los importes indebidamente cobrados en aplicación de dicha cláusula, como ha dicho nuestra Audiencia en SAP Gipuzkoa , Secc. 2ª , 30 julio 2014, rec. 2058/14 , 6 octubre 2014, rec. 2207/2014 , 7 octubre 2014, rec. 2227/2014 , 8 octubre 2014, rec. 2228/2014 , 17 octubre 2014, rec. 2220/14 , 20 octubre 2014, rec. 2214/14 , otra más de 20 octubre 2014, rec. 2219/14 , 28 octubre 2014, rec. 2217/14 , 17 noviembre 2014, rec. 2285/2014 , y SAP Gipuzkoa , Secc. 3ª , 9 diciembre 2014, rec. 3361/2014 , 10 diciembre 2014, rec. 3285/2014 , entre otras.

Tal posición no es excepcional, sino muy extendida pues la defienden también las SAP Álava , Secc. 1ª, de 9 de julio 2013, rec. 283/13 , SAP Alicante , Secc. 8ª, de 12 de julio 2013, rec. 84/2013 , SAP Cuenca , Secc. 1ª de 30 julio 2013, rec. 9/2013 , SAP Murcia , Secc. 4ª de 12 de septiembre 2013, rec. 708/2012 , SAP Barcelona , Secc. 15ª, 16 diciembre 2013, rec. 719/2012 , SAP Málaga , Secc. 6ª, 14 marzo 2014, rec. 786/2012 , SAP Albacete , Secc. 1ª, 17 marzo 2014, rec. 1/2014 , SAP Huelva , Secc. 3ª, 21 marzo 2014, rec. 151/2013 , SAP Jaén , Secc. 1ª, 27 marzo 2014, rec. 201/2014 , SAP Asturias , Secc. 4ª, 8 mayo 2014, rec. 139/2014 y Secc. 5 ª, 1 julio 2014, rec. 187/2014 , SAP Valencia , Secc. 9ª, 9 junio 2014, rec. 222/2014 , y 2 octubre 2014, rec. 370/2014 , SAP Castellón , Secc. 3ª, 28 julio 2014, rec. 250/2014 , SAP Albacete , Secc. 1ª, 23 septiembre 2014, rec. 256/13 , SAP Lleida , Secc. 2ª, 24 septiembre 2014, rec. 670/13 , SAP Girona , Secc. 1ª, 2 octubre 2014, rec. 386/2014 , SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 13 Octubre 2014, SAP Zamora, Secc. 1ª, 22 octubre 2014, rec. 70/2014, SAP Las Palmas , Secc. 4ª, 26 noviembre 2014, rec. 211/2014 , SAP Sevilla , Secc. 5ª, 26 noviembre 2014, rec. 2426/2014 , y los Autos AP Barcelona , Secc. 14ª, 9 mayo 2014, rec. 821/2013 , y Secc. 17ª, 1 octubre 2014, rec. 272/2014 , AAP Pontevedra, Secc. 6ª, 9 mayo 2014, rec. 159/2013, AAP Tarragona, Secc. 3ª, 13 junio 2014, rec. 435/2012, AAP Sta Cruz Tenerife, Secc. 3ª, 26 septiembre 2014, rec. 406/2014, y AAP Sevilla, Secc. 8ª, 27 enero 2015, rec. 8959/2014.

No hay tampoco objeción ni se vulnera el art. 219 LEC porque la demanda se limite a pedir la devolución, sin fijar su importe, pues basta una simple operación matemática, reducir el interés al Euribor + 0,75 % en cada mes que se haya aplicado el 3,75 %, para que se pueda verificar. Sin embargo no tiene sentido condenar a la refacción del cuadro de amortización porque el contrato finalizó antes del litigio, por lo que ese pedimento no será estimado.

SEXTO.- Costas

Conforme al art. 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), las costas se imponen a la parte demandada, pues aunque no se estime el último pedimento, la demanda se estima en lo esencial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

Fallo

1.- ESTIMARsustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª LUISA LINARES FARIAS, en nombre y representación de Dª Celia y D. Ruperto contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U.

2.- DECLARARla nulidad de las previsiones de la cláusula dos del contrato de 27 de junio de 2006 y de la cláusula tercera bis 1 del contrato de 27 de junio de 2006 consecutivo al anterior, que dice '¿ en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al tres coma setenta y cinco por ciento' y del contrato de novación de las anteriores de 13 de julio de 2009 en la parte de la cláusula tercera que dice '¿ en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 3,75 por ciento'.

3.- CONDENARa BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U. a devolver a Dª Celia y D. Ruperto la cantidad cobrada en aplicación de la misma, con sus intereses legales desde cada cobro hasta hoy.

4.- CONDENARa BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U. a abonar a Dª Celia y D. Ruperto interés legal elevado en dos puntos de las cantidades que resulten del anterior apartado, desde hoy hasta la completa satisfacción de los demandantes.

5 .- CONDENARa BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.U. al pago de las costas del procedimiento.

6.- DESESTIMARla demanda en lo demás solicitado.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Por medio de recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455.1 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número -, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.