Sentencia Civil Nº 51/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 545/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00051/2016
RECURSO DE APELACION (LECN) 545/15
En OVIEDO, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº51/16
En el Rollo de apelación núm.545/15 , dimanante de los autos de juicio civil FAMILIA, GUARDIA,
CUSTODIA, ALIMENTOS, HIJOS MENOR NO MATRI., que con el número 72/15 se siguieron ante el
Juzgado de Primera Instancia 1 de Mieres, siendo apelante DON Juan Manuel , demandado en primera
instancia, representado por la Procuradora Doña María Teresa Pérez Ibarrondo y asistido por el Letrado
Don Pedro Espías Álvarez; y como partes apeladas DOÑA Graciela , demandante en primera instancia,
representada por la Procuradora Doña María Dolores López Alberdi y asistida por la Letrada Doña María Jesús
Martín González y FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, en la
representación que le es propia ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez
García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres dictó sentencia en fecha 09/10/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' -ESTIMANDO la demanda de Guarda, Custodia y Alimentos de hijos comunes menores de edad interpuesta en nombre y representación de Doña Graciela frente a Don Juan Manuel DEBO REGULAR ELGRUPO FAMILIAR formado entre ambos progenitores y sus hijos menores de edad, Ambrosio , nacido el NUM000 /2011 y Marina , nacida el NUM001 /2.013, estableciendo los siguientes EFECTOS: 1.- LA PATRIA POTESTAD de los menores debe ser COMPARTIDA POR AMBOS PROGENITORES, estos deberán comunicarse recíprocamente cualquier circunstancia relevante que afecte a la vida y desarrollo de los hijos.

2.- La GUARDA Y CUSTODIA de los menores se atribuye a la MADRE.

3.- El RÉGIMEN DE VISITAS correspondiente al padre, siempre en defecto del que, de mutuo acuerdo y en beneficio de los intereses de los menores, convengan los progenitores: a) un sábado al mes, correspondiendo con el primer fin de semana de cada mes; b) en cuanto a las vacaciones de verano, al padre le corresponde el mes de agosto, del 1 al 31 de agosto; c) mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa; La recogida y entrega de los menores deberá ser en el domicilio materno, por el padre o persona de su confianza que éste designe.

En caso de discrepancia del período de disfrute, corresponderá la elección a la madre los años pares y al padre los impares.

La madre en cumplimiento del régimen de visitas procurará al padre la ropa y demás objetos de uso personal del hijo común, así como comunicará al mismo los medicamentos y demás cuidados necesarios para garantizar la salud del menor, restituyendo el padre a la madre la ropa, objetos de uso personal y medicamentos que le sean entregados al final de las visitas que le correspondan.

Se apela a la necesaria colaboración de los progenitores para el correcto desenvolvimiento del régimen aquí establecido, por su obligatorio cumplimiento y por el desarrollo normal del menor.

4.- Se fija con cargo al padre y en concepto de ALIMENTOS para los hijos comunes de la pareja, una pensión del 20% de los ingresos que perciba Don Juan Manuel cuando los reciba, con un mínimo vital de 80 euros mensuales por hijo, cuantía ésta pagadera para doce mensualidades dentro de los 10 primeros días de cada mes y por adelantado en la cuenta corriente o de ahorro que al efecto designe la madre, y que será actualizada anualmente conforme a las incidencias del IPC que publique el INE u organismo que lo supla cuando se trate de la cuantía fija.

Igualmente, Don Juan Manuel sufragará la mitad de los GASTOSEXTRAORDINARIOS que se produzcan durante la vida de sus hijos, mientras que requieran los alimentos señalados anteriormente, previa justificación de los mismos. Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer, conforme a la presente resolución.

-No ha lugar a la imposición de COSTAS a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte *, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18/02/16.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación de D. Juan Manuel la sentencia dictada en primera instancia para impugnar el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia establecida en la resolución impugnada en la que se fija con cargo al padre y en concepto de alimentos para los hijos comunes de la pareja, una pensión del 20% de los ingresos que perciba Juan Manuel cuando los reciba, con un mínimo vital de 80 euros mensuales por hijo, así como la mitad de los gastos extraordinarios, alegando error en la valoración de la prueba y contradicción con la jurisprudencia vigente, al haber quedado acreditado su carencia de ingresos. Interesando la revocación de la resolución y se dicte otra en la que se acuerde la suspensión de la obligación de prestar alimentos a favor de sus dos hijos menores de edad, hasta que no encuentre empleo remunerado, subsidio o ayuda estatal, autonómica o local, con la que poder hacer frente a la misma, momento en que se dará cumplimiento a la obligación de alimentos, fijando hasta entonces un mínimo vital, que se podrá adicionar, de forma fraccionada, a la pensión de alimentos establecida para cada menor a las cuotas alimenticias que hubieran estado en suspenso.



SEGUNDO.- Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras, interpretando el Art. 146 del Código Civil ), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014 : ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía ha de fijarse por ello teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando por ejemplo, como se recoge en la reciente sentencia de esta Sala de 7 de octubre próximo pasado, su exigibilidad al momento de interponer la demanda (art. 148 del CCivil), sustrayéndolo a la libre disposición de las partes ( art. 151 de ese mismo texto legal), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( art. 608 de la LEC ) o configurándolo como deuda de la masa del concurso(art. 47 de la Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del Código Civil , en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil , en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts. 146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares, amigos o actual pareja sentimental como es el caso, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, justificando no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago.' Y este es el criterio seguido por el TS, en sentencias, por solo citar algunas, de 12 de febrero de 2015 , reiterada en la de 22 de julio de julio de 2015 y 2 de diciembre , además de la citada por el recurrente de 2 de marzo de 2015 , que señalan lo siguiente: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '.

Por tanto, añade, ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor , y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación , pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

Y, en el presente caso en que resulta acreditado la carencia de ingresos del padre manteniéndose como desempleado sin que figure como beneficiario de prestación o subsidio por desempleo, residiendo en Murcia con su madre para poder atender sus necesidades vitales, este tribunal entiende que concurre la circunstancia excepcional de suspensión de la pensión de alimentos en tanto se mantenga esta situación de precariedad, sin perjuicio de que, proceda a restablecerse una vez mejore su situación económica percibiendo ingresos tanto por trabajo como por algún tipo de subvención o ayuda. Y, ante esta situación, este tribunal entiende que no es posible, ni siquiera, la fijación de un mínimo vital, pues en casos como el presente, la fijación de un mínimo vital puede colocar al obligado a prestar alimentos en una situación complicada, al verse abocado a pagar periódicamente una cantidad de dinero para alimentos para sus hijos cuando carece de posibilidades de hacerles frente, pues no puede atender ni a las suyas propias.



TERCERO- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez-Alonso García-Scheredre en nombre y representación de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada el día 9 de octubre de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 1 de Mieres en los autos de guarda, custodia y alimentos hijo menor no matrimonial nº 72/2015, y en consecuencia, confirmando el resto de pronunciamientos, REVOCAR la citada resolución, en el único sentido de suspender temporalmente el abono de la contribución paterna a los alimentos de sus hijos menores, en tanto se mantenga esta situación de imposibilidad económica, que se restablecerá una vez mejore su situación económica bien sea al percibir ingresos tanto por trabajo como por algún tipo de subvención.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.