Sentencia Civil Nº 51/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 1/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00051/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Núm.51/16

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Civil núm. 1/2016

Medidas de Guarda, Custodia y Alimentos núm. 109/2015

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito

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En la ciudad de Mérida a tres de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo no matrimonial número 109/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 1/2016, en el que aparecen, como parte apelante DOÑA Zaida , que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador donJuan Luis García Luengo y defendida por el letrado don Adolfo Trocolí Torres y como partes apeladas, DON Luis Miguel , que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Felicia García de Paredes Servány defendido por laletrada doña Sandra Pousa Martínez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Don Benito en los autos de medidas paternofiliales núm. 109/2015 se dictó sentencia el día 1 de octubre de 2015 cuya parte dispositiva dice así:

FALLO: 'Que estimando parcialmente las demandas presentadas por las representaciones procesales de Zaida y Luis Miguel establezco como medidas paternofiliales sobre la hija en común las siguientes:

-se establece la patria potestad compartida.

-se atribuye la guarda y custodia a la madre.

-se establece el siguiente régimen de visitas de la niña con el padre:

-un fin de semana al mes desde las 11:00 del sábado hasta las 17:00 del domingo; en caso de que en el mes haya puente en la ciudad en que trabaja el padre será ese el fin de semana en que se disfrute, en caso contrario será el segundo fin de semana de mes (aunque el anterior haya sido día uno el domingo se contará aquel como primer fin de semana); en este caso el fin de semana se ampliará a los días del puente, siendo siempre le primero la recogida a las 11:00 y el último la entrega a las 17:00. en estos casos será el padre el que se desplazará a Don Benito y recogerá y entregará a la niña en el domicilio materno asumiendo los costes de dichos viajes.

-vacaciones de Navidad por mitad: siendo el primer periodo desde el primer día completo de vacaciones a las 11:00 hasta las 10:00 del día 30 de diciembre, y el segundo desde ese momento hasta las 17:00 del último día completo de vacaciones, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

Vacaciones de Semana Santa por mitad, correspondiendo a la madre desde la salida del colegio hasta el Jueves Santo a las 11:00 y al padre desde ese momento hasta el Lunes de Pascua a las 17:00. Vacaciones de verano en las que el padre disfrutará de la niña desde las 11:00 del 1 de agosto hasta las 20:00 del 13 de agosto. En estos casos será el padre quien venga hasta Don Benito a recoger a la menor del domicilio materno cuando vaya a disfrutar de ella, y asumirá los costes de dicho viaje, y la madre la que vaya a recogerla a Barcelona para traérsela consigo al final de este periodo y asumirá los costes de dicho viaje.

-se establece el derecho de la niña a comunicarse con el padre todos los días prudenciales adecuados a su edad.

-el padre abonará una pensión de alimentos de 163 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días del mes, dicha pensión se actualizará anualmente según IPC; además el padre abonará los gastos extraordinarios por mitad según jurisprudencia.

Sin especial pronunciamiento en costas.'

.

Por auto de 28 de octubre siguiente se aclaró la sentencia en el siguiente sentido:

Apreciando de oficio la existencia de error en la transcripción del fundamento jurídico tercero y del fallo de la sentencia 92/2015 de 1 de octubre de este Juzgado dictada en la causa Guarda y custodia 109/2015 acuerdo la corrección de los mismo quedando redactados como sigue:

Donde en el fundamento jurídico tercero y el fallo dice: 'Vacaciones de verano en las que el padre disfrutará de la niña desde las 11:00 del 1 de agosto hasta las 20:00 del 13 de agosto' debe decir 'Vacaciones de verano en las que el padre disfrutará de la niña desde las 11:00 del 1 de agosto hasta las 20:00 del 23 de agosto'

No ha lugar a otras aclaraciones o complementos.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Zaida .

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día de ayer, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito el 1 de octubre pasado se establecieron diversas medidas paternofiliales en cuanto a la menor Guillerma , nacida el NUM000 de 2011, y disconforme la madre doña Zaida se alza frente a dicha decisión discutiendo el régimen de visitas de la menor fijado para el padre don Luis Miguel y la pensión de alimentos que éste ha de abonar.

SEGUNDO.-En los dos primeros motivos del recurso de apelación se alega, al amparo del artículo 459 en relación con los artículos 216 y 218 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los principios dispositivo y de justicia rogada y, conforme al artículo 400, del principio de preclusión de alegaciones. Se indica en el primero de ellos que la sentencia es incongruente con la demanda formulada por don Luis Miguel en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Don Benito y que dio lugar a los autos núm. 107/2015, acumulados al presente proceso. En dicha petición no se pidieron los 'puentes' en las visitas mensuales, ni la fijación de las vacaciones escolares de Semana Santa, ni las vacaciones de verano en la forma acordada en la sentencia en ambos casos, infringiendo los preceptos citados dicha resolución. En el segundo motivo se alega la misma infracción procesal manifestando que en los periodos vacacionales será el padre el que venga a recoger a la niña a Don Benito, donde vive con la madre, debiendo ser la madre quien la recoja en Barcelona, domicilio del padre, y la reintegre al domicilio materno, petición que no formuló en el suplico de su demanda, ni en la vista oral.

TERCERO.-Los motivos deben ser desestimados. Los principios dispositivo y de aportación de parte que alega la parte recurrente y que se contemplan en los artículos 216 y 218 de la Ley Procesal Civil , así como la preclusión de alegaciones fácticas y jurídicas consagrada en el art. 400 de la Ley Procesal que tiene plena aplicación en la generalidad de los procesos civiles e, incluso en los procesos matrimoniales respecto a cuestiones que tienen carácter disponible -v.gr. la pensión compensatoria-, dichos principios, en cambio, deben necesariamente ceder ante el principio de protección del interés superior del menor en los procesos a los que se refiere el Título I del Libro IV de la Ordenanza Procesal Civil en que se accionan pretensiones indisponibles referidas a las medidas de carácter personal de los menores, ya que la protección del interés o el beneficio del menor exige el examen y resolución de acciones o pretensiones que, de aplicarse estrictamente el principio de aportación de parte y preclusión, no podrían ejercitarse en un proceso posterior.

Son medidas de ius cogensque afectan a menores de edad, en las que el Juzgador sí podrá valorar hechos no alegados por las partes y, en su virtud, podrá apreciarlos y acordar las medidas que resultare más beneficiosas para dichos menores, al ser el interés de estos el que debe prevalecer sobre cualquier otro.

Ejemplo de lo que se dice es el artículo 752 de la Ley Procesal Civil que establece: '1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores'.

Es decir, no hay ningún momento preclusivo para la alegación y prueba, tampoco mandan el principio dispositivo y de aportación de parte, rigiendo el principio de oficialidad y no el de justicia rogada, motivo por el que interviene el Ministerio Fiscal. Tampoco existe vinculación del Tribunal a los hechos, aunque hay acuerdo entre las partes, ni existe la prueba tasada, salvo que se trate de materias de las que las partes pueden disponer libremente. Y el motivo, como se ha dicho, es muy sencillo: el superior interés del menor o el 'favor filii'.

Y así lo ha establecido en Tribunal Supremo en sentencias de 10 de julio de 2015 que permite valorar incluso documentos aportados con posterioridad a la sentencia de primera instancia, 13 de mayo de 2015 o 27 de enero de 2014 . La segunda de la sentencia citada señala, ' en estos procedimientos no rigen las disposiciones legales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos ( art. 752.2º último inciso LEC ). El juez goza de una gran discrecionalidad en la valoración de la prueba practicada. Discrecionalidad que deberá justificar en la motivación de la sentencia, en la que habrá de exponer como ha llegado a aquella determinada convicción psicológica'.

CUARTO.-En el tercer motivo se alega que la sentencia conculca los principios de congruencia y motivación de las sentencias. En realidad lo que se manifiesta en el recurso es la discrepancia con lo resuelto por el Juez de Instancia particularmente en cuanto a la fijación de la pensión de alimentos, materia sobre la que se entrará más adelante.

QUINTO.-En los apartados quinto y sexto del recurso se discute el fondo del asunto, concretamente el contenido de la sentencia relativa al régimen de visitas, forma de ejecutarse y los alimentos que ha de abonar el progenitor no custodio. Tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal se oponen al motivo.

Partiendo de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo y que el Magistrado de Instancia cita muy correctamente, toda medida ha de adoptarse en interés de los hijos, alma y sustancia de las cuestiones que a ellos les afectan. Cualesquiera que sean las motivaciones de los progenitores para haber puesto fin a su convivencia en común o para ser partidarios de un régimen u otro de visitas debe prevalecer, siendo guía de esta Sala, el principio fundamental de protección y defensa del superior interés de los menores. Estamos hablando del 'favor filii' que debe impregnar la correcta interpretación de los artículos 90 , 92 y 158 núm. 3 del Código Civil y los principios inspiradores de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero, de acuerdo con el artículo 10 núm. 2 de la Constitución y la Convención Universal sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España el 30 de Noviembre de 1.990. Ese supremo interés se desprende del art. 3 núm. 1 que obliga a este Tribunal a velar por él, teniendo en cuenta que dentro de los derechos del niño, está el de mantener 'relaciones personales y contacto directo con ambos padres' en el caso de que esté separado de uno de ellos (art. 9 núm. 3 de la Convención).

La sentencia está ampliamente motivada en todos los aspectos que son objeto de discusión por el recurrente que pretende sustituir el criterio objetivo y acertado de la resolución de instancia por el suyo propio subjetivo. Hay que tener en cuenta que el progenitor no custodio vive a más de 1000 kilómetros de su hija, de modo que los acuerdos sobre el régimen de visitas condicionan esa circunstancia. No se puede condicionar los periodos de estancia del padre con su hija a circunstancias como que los puentes festivos en Cataluña o Barcelona pueden o no coincidir con los puentes escolares en Don Benito, porque nada impide que si, por ejemplo, el lunes es festivo en Barcelona, pero no tiene puente escolar Daniella, sea el padre el que la lleve a la escuela en Don Benito el lunes por la mañana. O que se condicione la estancia del padre con su hija a las procesiones de Semana Santa, como si no pudiera la hija disfrutarlas en compañía de su padre. O que se desprecie el hecho de que el padre tenga un hijo de una relación anterior, pudiendo el sistema decidido por la sentencia recurrida facilitar el contacto entre hermanos, mientras que el propuesto por la recurrente podría provocar que algunos años los hermanos no tuvieran contacto entre ellos en las vacaciones de verano, por no coincidir las quincenas alternas.

Se ha acreditado, no sólo por la lejanía, sino por la profesión del padre, que el progenitor masculino tiene muchas más dificultades para conciliar su vida laboral y familiar, frente a la madre, maestra, de modo que lo que hace la sentencia con acierto es favorecer esa conciliación y permitir la más fácil y prolongada estancia de la menor con el progenitor no custodio, mientras que el recurso no es más que un cúmulo de objeciones, algunas caprichosas, a esa relación. No olvidemos que el padre va a estar con su hija no más de 60 días al año con el régimen establecido, permaneciendo el resto del tiempo la menor con su madre.

La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias de 28 de enero de 2016 , 30 de diciembre de 2015 , 14 de octubre de 2015 o 16 de febrero de 2015 ) establece los criterios generales que han de fijarse al señalar la guarda y custodia de los menores. Considerando el Alto Tribunal que la guarda compartida ha de considerarse algo normal e, incluso, deseable, y en los casos en los que no sea posible, debe primarse el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores.

SEXTO.-Respecto a la manera en que han de efectuarse los traslados en los periodos vacacionales y sus gastos en el ejercicio del derecho de visitas, mal que le pese al recurrente, lo que hace la sentencia discutida es aplicar escrupulosamente la doctrina jurisprudencial. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Y esta doctrina jurisprudencial ha sido luego reiterada por sentencias de 19 de noviembre de 2015 , 23 de septiembre de 2015 y 19 de noviembre de 2014 .

No olvidemos que los ingresos de la madre son superiores a los del padre.

SÉPTIMO.-Finalmente, en cuanto a la pensión de alimentos, el Juez de Instancia aplica un criterio objetivo, como son las tablas orientadoras para fijar pensiones alimenticias del Consejo General del Poder Judicial. La recurrente no discute las bases que han servido para fijar la pensión en la cantidad de 163 euros. Lo que hace es denunciar la discriminación y violación del derecho de igualdad por el hecho de que de la relación anterior don Luis Miguel haya de abonar 340 euros mensuales de pensión de alimentos y, sin embargo, ahora se le exijan sólo 163 euros.

Como ha dicho reiteradamente el Tribunal Constitucional (v. gr. sentencia 3/2016, de 18 de enero ), la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución que la recurrente imputa a la sentencia recurrida exige un tratamiento desigual de situaciones idénticas que lleva a asignar consecuencias jurídicas diferentes sin existir una justificación objetiva ni razonable que pueda habilitar tal proceder, con un resultado que resulta claramente desproporcionado.

No sabemos por qué se estableció en aquella sentencia este régimen de alimentos. Desconocemos cuales eran los ingresos del progenitor no custodio y cuales son en la actualidad los de la otra madre. Tampoco se hace referencia a cuales son las necesidades del hijo de la primera relación y si éste tiene necesidades especiales. En suma, no tenemos ningún dato de que estemos en presencia de situaciones jurídicas idénticas. Y además no se tiene en cuenta otra circunstancia: los alimentos de dos hijos no pueden ser el doble de los alimentos de un solo hijo, por evidentes circunstancias lógicas que no exigen mayor explicación. En cuanto los gasto de comedor escolar, se considera adecuada la respuesta que nos da la sentencia recurrida. No se trata de un gasto extraordinario, debiendo incluirse en los gastos ordinarios de alimentación por quien desee usar del mismo.

OCTAVO.-Procede en suma desestimar el recurso, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta instancia por el carácter especial de estos procesos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Zaida , que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Juan Luis García Luengo y en el que han sido partes apeladas, DON Luis Miguel , que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Felicia García de Paredes Serván y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito en los autos de medidas paternofiliales núm. 109/2015 día uno de octubre de 2015, SENTENCIA QUE CONFIRMAMOS en su integridad.

Sin imposición de las costas de esta alzada.

Conforme a lo decidido en esta resolución dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos