Sentencia Civil Nº 51/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 407/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 407/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 906/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 20 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 51

Barcelona, 8 de febrero de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 407/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de marzo de 2014 y el auto de rectificación de 22 de julio de 2014 en el procedimiento nº 906/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Dª Herminia y D. Julián y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Juan Álvaro Ferrer Pons en representación de Herminia y Julián contra la entidad CATALUNYA BANK SA y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (87.250,61?), más los intereses legales desde la reclamación judicial con imposición de costas a la demandada.'

Asimismo el auto de rectificación establece en su parte dispositiva: 'Rectifico el error manifiesto y aritmético en que incurre la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 , en el sentido de que, cuando a lo largo de toda su fundamentación jurídica y en la parte dispositiva se hace referencia a la cantidad de 87.250,61?, en realidad tiene que indicar 72.683,72?. En concreto se hace la referencia expresa de que en la parte dispositiva cuando se indica que el demandado tiene que abonar 97.250,61? tiene que decir que debe abonar 'SETENTA Y DOS SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (72.683,72?)'.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon los demandantes, Don Julián y Doña Herminia , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaban que se condenase a esta última al pago de la cantidad de 87.250,61 ? como indemnización de daños y perjuicios por la resolución contractual efectuada unilateralmente de las compras de las obligaciones subordinadas, por el canje forzoso consiguiente a acciones ilíquidas sin valor alguno, y por toda la actuación dolosa de la demandada desde el inicio de los contratos de compra y todo ello con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de los contratos.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, el 26 de marzo de 2014 , por la que se estimó parcialmente la demanda y se condenó a la demandada a que abonase a la actora la cantidad de 87.250,61 ?, más los intereses legales desde la reclamación judicial, con imposición de costas a la parte demandada. La cantidad a que por principal fue condenada la parte demandada fue corregida tanto en el fallo como en la fundamentación jurídica de la sentencia, por la de 72.683,72 ?, mediante auto de corrección de error manifiesto y aritmético fechado el 22 de julio de 2014.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Las obligaciones de deuda subordinada o de participaciones preferentes son un títulos valores, por lo que hay que separar las obligaciones que nacen del título (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del título, la compraventa del título valor; 2º La demandada no vendió títulos de deuda subordinada y participaciones preferentes sino que ejecutó órdenes de compra siguiendo instrucciones de la demandante, que agota sus efectos con la realización de la compra, no estando en presencia de una compraventa entre demandante y demandada, sino ante un compra por mandato y ante un contrato de administración y depósito de valores, que no puede confundirse con el contrato de asesoramiento de inversión, ni con el de gestión de cartera definidos en el artículo 63.1 apartados g) y d) de la LMV, que implicaría la aplicación del artículo 79 bis 6 de la LMV, sino ante un mandato o ejecución de órdenes por cuenta de clientes (art. 63.1 a LMV) que implica la aplicación del artículo 79 bis 7 LMV, de aplicación cuando existe comercialización de servicios de inversión. Incurre por tanto la sentencia de instancia en incongruencia cuando dice que se realizó labor de asesoramiento y que el hecho de realizar el test de conveniencia implica que no se informó de las características del producto. No puede, por tanto, solicitarse indemnización por incumplimiento del mandato de compra de los títulos, ya que su perfección y consumación se produjo en el momento de la compra; 3º No hay incumplimiento de la obligación de información en la fase precontractual, y así se afirma en la sentencia. La demandada poseyó en propiedad los títulos durante años, ha cobrado los rendimientos generados, recibió información fiscal y de los rendimientos obtenidos, pudo consultar en la CNMV acerca de la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos, el cliente ha invertido en multitud de productos que ponían en riesgo el capital, se les trasladó el folleto registrado en la CNMV, según declaró el testigo Sr. Carlos Antonio , y se les explicó el contenido; 4º Ni el hecho del canje de los títulos por acciones de Catalunya Banc S.A. ni la posterior venta de acciones al FROB genera incumplimiento de obligaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil ; 5º No existe relación de causalidad entre la actuación de la demandada y los daños por los que se reclama, ni siquiera en el caso de que se considerase probado que no hubo información, pues en el momento de la emisión, nadie podía prever que se dictaría la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 por la que se acordaba imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, y mucho menos que los demandantes, de forma voluntaria, procederían a la venta de las referidas acciones, aceptando un precio inferior al desembolsado por ellos inicialmente; 6º No existiendo incumplimiento contractual, no hay daño, pero aun en el caso de entenderse que sí lo hay, de la cantidad de 72.683,82 ? que resulta de deducir del total de la inversión, 159.934,33 ?, el importe obtenido en la venta al FGD, 87.250,51 ?, habría que restar los rendimientos que ha percibido la actora mientras fue propietaria de los títulos (más de 55.652,12 ?); 7º La existencia de dudas de derecho derivadas de las diferentes interpretaciones judiciales, debería conducir a la no imposición de costas.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes.

Consta en autos acreditado documentalmente y no ha sido objeto de controversia entre las partes que los demandantes Don Julián , de 79 años y jubilado, en la fecha de interposición de la demanda, y Doña Herminia , de 68 años y ama de casa, en la misma fecha, suscribieron CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, después CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA i MANRESA y actualmente CATALUNYA BANC S.A. los siguientes contratos:

1. En fecha 27/8/99, orden de suscripción de PARTICIPATIONS PREFERENTS SERIE A CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, 30 títulos de valor nominal 1000 ? cada uno, por un total de 30.000 ? (documento nº 1 acompañado a la demanda).

2. En fecha 31/12/04, orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada, SÈPTIMA EMISIÓN OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA DE CAIXA CATALUNYA, 20 títulos de valor nominal 1.500 ? cada uno, por un total de 30.000 ? y vencimiento el 20/2/20 (documento nº 2 acompañado a la demanda).

3. En fecha 9/12/09, orden de suscripción de PARTICIPATIONS PREFERENTS SERIE A CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, 10 títulos de valor nominal 1000 ? cada uno, por un total de 10.000 ? (documento nº 3 acompañado a la demanda).

4. En fecha 4/8/11, orden de suscripción de OCTAVA EMISIÓN OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA DE CATALUNYACAIXA, 30 títulos de valor nominal 1000 ? cada uno, por un total de 30.000 ? (documento nº 4 acompañado a la demanda).

5. En fecha 16/12/98, orden de suscripción de PRIMERA EMISIÓN OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA DE CAIXA CATALUNYA (PERPETUA), por un total de 79.934,33 ? (documento nº 5 acompañado a la demanda y 5 acompañado a la contestación a la demanda).

En fecha 20 de junio de 2013 se produjo, como consecuencia de la Resolución de la Comisión rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 7/6/13, el Canje de los títulos por acciones de la propia entidad.

En fecha 1/7/13 tuvo lugar la venta de las acciones y la compra por el Fondo de Garantía de Depósitos (en adelante FGD), obteniendo los actores por la venta (documentos nº 9, 10 y 11 acompañados a la demanda), la cantidad de 87.250,61 ? (31.029,31 ? por la venta de las obligaciones subordinadas, 13.315,90 ? por la venta de las participaciones preferentes, y 42.905,40 ?, por la venta de las obligaciones subordinadas perpetuas).

TERCERO.- Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y deuda subordinada.

Como decíamos en sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2015, Rollo 695/13 , al respecto de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, 'II.- Como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

III.- El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

IV.- Por su parte, la denominada 'financiación subordinada ' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas: se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

V.- En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis'.

CUARTO.- Asesoramiento de inversión. Deber de información.

Al respecto de esta cuestión, y para dar respuesta al planteamiento de la demandada que sostiene que no hubo asesoramiento y sí mandato de compra, con las consecuencias que de ello se derivan, la STS de 20 de enero de 2003 ya decía que « [...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la de 18 de abril de 2013 también del Tribunal Supremo, que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 dijo: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En lo que se refiere a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

Así pues, el servicio de asesoramiento financiero constituye una actividad distinta de la comercializadora de productos o de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, y requiere una obligación de informarse acerca de las circunstancias y objetivos del cliente mucho más intensa (test de idoneidad) que en los otros supuestos (test de conveniencia), tal como reflejan los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis LMV.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Al respecto, la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

No es objeto de debate en esta alzada la condición de cliente minorista de los demandantes, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, deben catalogarse como clientes minoristas al no poder ser considerados como clientes profesionales. El Sr. Julián tenía, a la fecha de la interposición de la demanda, la edad de 79 años y estaba jubilado, y la Sra. Herminia , 68 años, y era ama de casa. El Sr. Julián tenía una empresa que se dedicaba a la construcción.

De esta forma es claro que CATALUNYA BANC S.A. venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de los demandantes, para prestarles el asesoramiento adecuado, aunque las órdenes de compra, en algunos casos, fueran anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1) y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (art. 5.1).

En el caso de autos, vistas las anteriores consideraciones debe concluirse que hubo asesoramiento. La notoria comercialización masiva de productos complejos como el de autos ya indica que lo hubo. Pero es que, además, también ha quedado probada la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de productos financieros, a través de la declaración de los testigos que declararon en el acto de juicio oral, como la de la testigo Sra. Adriana , trabajadora de la demandada, que declaró que comercializaban el catálogo de productos que les era remitido por la entidad y que el conocimiento concreto que los empleados tenían de los productos concretos era a través de la lectura de cada uno de los productos concretos del catálogo. Por otro lado, signo evidente del asesoramiento lo es el que al pié de las órdenes de venta se hiciese constar que 'El/los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y trascendencia de la presente orden, y manifiestan tener a su disposición con anterioridad a la firma de la presente orden, el tríptico resumen del folleto informativo con las características de la...', en unos casos emisión de participaciones preferentes, en otros de las emisiones de deuda subordinada, y en otros, aseguraban conocer el significado y la trascendencia de la concreta orden. En concreto en la suscripción de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada suscrita el 4/8/11 se hizo constar que 'A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Catalunya Caixa y está conforme con ellas'. Todos los testigos que declararon en el acto de juicio oral, indicaron que se explicaba a los clientes las características del producto y el testigo Don. Carlos Antonio , director de la oficina donde se comercializaron los productos de autos y el único de ellos (aparte de la hija de los actores, Sra. Julián ) que comercializó algún producto a los actores en el tiempo en que fue director de la oficina entre julio de 2009 y enero de 2011), manifestó (después se verá si se considera o no probado) que se hizo el test de idoneidad, es decir, se habría indagado acerca de acerca de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, circunstancias todas ellas que son las que la entidad bancaria debe recabar del cliente cuando se realiza el test de idoneidad, test de idoneidad que, como se verá a continuación, solo opera cuando se está en presencia de un servicio de asesoramiento. De las manifestaciones de los 4 testigos que declararon en el acto de juicio oral (Sra. Julián , Doña. Adriana , Sr. Luis Enrique , Don. Carlos Antonio y Sr. Abel ), todos ellos trabajadores de Catalunya Banc S.A., no cabe duda de tipo alguno respecto a que la comercialización de este tipo de productos (en el caso participaciones preferentes y deuda subordinada) fue masiva y generalizada a clientes de banca comercial. Veremos a continuación, cómo se proporcionó la información a los demandantes.

QUINTO.- Deber de información.

Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 22/6/15 (Rollo 696/13 ):

'I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a ' Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...)

4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'...'.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos.

Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis. 6 y 7 de la LMV.

La STS de 20/1/2014, del Pleno, recurso 879/2012 , sobre un swap, declaró lo siguiente:' Alcance de los deberes de información y asesoramiento

6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (ThePrinciples of EuropeanContractLaw -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Eachpartymustact in accordancewithgoodfaith and fairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.

Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis LMV, sigue diciendo esta última sentencia mencionada, las entidades financieras 'deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)...'

La STS de 8/9/2014, recurso 1673/2013 , contiene la misma doctrina, en este caso sobre un contrato de adquisición de participaciones preferentes y se remite y transcribe la anterior STS de 20/1/2014 .

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ), recuerda, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Es indiferente, por tanto, que entre febrero de 1995 y junio de 2007 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que prevén los actuales artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

De este modo, el art. 79 bis. 6 LMV no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , « con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan», sino que, sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, « no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ».

SEXTO.- Trasladado al caso de autos, resulta que ni se realizó el test de conveniencia en ninguno de los casos, ni tampoco el test de idoneidad, y ello, pese a que en alguna de las órdenes de compra se hiciese constar que se realizó, como las órdenes de fecha 9/12/09 y 4/8/11, donde se hizo constar que la inversión resultaba adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, y pese a que el testigo Don. Carlos Antonio , director (desde el mes de julio de 2009 a enero de 2011) de la oficina donde tenía sus activos la parte actora, manifestase que se hizo el test de idoneidad con resultado de lo que denominó 'avanzado', por cuanto ni constan suscritos tales documentos con las especificaciones concretas y la información detallada que fue recabada acerca de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, en el caso del test de conveniencia, ni tampoco las relativas a la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, en el supuesto del test de idoneidad, ni tampoco consta que se haya proporcionado dicha información de otro modo. Tampoco resulta probado que esa información o conocimientos específicos en materia de inversión la tuviesen los demandantes, no sirviendo a tal efecto las declaraciones Don. Carlos Antonio en el sentido de que siempre salía con el resultado de 'cliente avanzado', pues no explicó las razones de esa catalogación, es decir, qué datos recabó para proporcionar tal calificación, siendo del todo insuficiente decir que había hablado con el cliente de sus proyectos inmobiliarios como lo era el alquiler de una nave, o las declaraciones Don. Abel , también trabajador de la demandada, que dijo que, aunque no había comercializado ningún producto a los demandantes, el actor (nada se dijo ni se preguntó acerca de la esposa, también demandante) tenía una empresa que se dedicaba a actividades inmobiliarias (se había dedicado a la construcción, según declaró su hija Sra. Clara ). Tampoco resulta en modo alguno probado que se entregaran los folletos de las emisiones, que como documentos nº 10, 11 y 12 se acompañaron a la contestación a la demanda, y ello pese a que así lo declararon algunos de los testigos de modo genérico, como Doña. Adriana , que, pese a que no comercializó ningún producto con los actores, dijo que normalmente se entregaba el folleto para la firma, en el mismo sentido que se pronunció el testigo Don. Carlos Antonio , pues lo cierto es que no constan firmados dichos folletos acompañados a la demanda, y, tampoco que se informara previamente sobre su contenido de forma imparcial, clara, no engañosa, suficiente, comprensible y leal.

Tampoco sirven para acreditar que se proporcionó información las menciones genéricas que constan en las órdenes de venta que han quedado transcritas en el fundamento jurídico anterior, en el sentido de haber tenido a su disposición determinada información, conocer el significado y trascendencia de las órdenes o conocer la normativa sobre protección de inversores en instrumentos financieros, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 se trata de menciones genéricas e irrelevantes que no eluden el deber del banco de acreditar que cumplió con sus obligaciones.

Añade la parte recurrente que no hay incumplimiento de tipo alguno porque los demandantes poseyeron en propiedad los títulos durante años, han cobrado los rendimientos generados, recibieron información fiscal y de los rendimientos obtenidos, pudieron consultar en la CNMV acerca de la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos, y el cliente ha invertido en multitud de productos que ponían en riesgo el capital. Ello vendría a suponer una suerte de presunción de conocimiento pleno del tipo del producto que se contrató.

Al respecto de esta cuestión, como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 , cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes informar detallada y claramente a la contraparte sobre los presupuestos que constituyen la causa del contrato y con suficiente antelación (como ocurre en la contratación del mercado de valores), y esto no se hace, la omisión de esa información o la información deficiente determina un incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que merece la protección del ordenamiento jurídico. Era a la demandada a quien incumbía la obligación de informar. No a los demandantes la de informarse sospechando de lo que se les ofrecía como adecuado a su perfil.

Han de rechazarse igualmente las alusiones, sin nombrarla, a la doctrina de los actos propios (percepción de rendimientos y recepción de información acerca de los rendimientos e información fiscal).

Esta doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad. Como declara la S.T.S. de 28-10-09 el pretendido acto propio no produce efectos cuando se violenta el consentimiento del otorgante o en el caso de que el mismo esté viciado por error provocado ( SS. del T.S. de 30-9-92 ).

En definitiva, para descartar el incumplimiento (ni tampoco para pretender haber proporcionado información) no cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de los inversores por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, e información fiscal relativa a las mismas.

La percepción de rendimientos viene a abundar en la idea de que el consentimiento de los demandantes estuvo viciado por error esencial y excusable al contratar, en el sentido de creer que el producto contratado generaba intereses o cualquier tipo de rendimiento. Lo mismo puede decirse del alegato referido a que la información figuraba publicada y registrada por la CNMV pudiendo haber sido consultada por los demandantes. A quien incumbía el deber de informar, como más arriba se decía, era a la demandada, con independencia de que la información completa estuviese publicada y registrada en la CNMV, lo que de nada sirve si no se ha informado a los clientes y en absoluto suple la falta de información a los demandantes. Era a la demandada a quien incumbía la obligación de informar adecuadamente, y con carácter previo a la suscripción, a fin de que el cliente pudiese adoptar su decisión de manera reflexiva y fundada.

Tampoco puede entenderse, como pretende la parte recurrente, que el hecho de que los demandantes fuesen titulares de otros activos, confiera a los demandantes un perfil experto en productos financieros de riesgo. Esos activos en modo alguno se concretan a través de los documentos números 15 a 17 acompañados a la contestación a la demanda (confirmados por la testigo Doña. Adriana a quien se preguntó si eran esas las posiciones a que se referían los productos contratados por el actor), pues se trata de documentos en los que constan apuntes de difícil entendimiento y de imposible determinación de sus características en detalle a través del simple apunte. Como dice la STS de 16/9/15 , el hecho de tener un cierto patrimonio no convierte al cliente en experto, pues no se ha demostrado que se proporcionara en esos casos la información pertinente. Dice la sentencia: '...11.- Bankinter cuestionó también el perfil inversor de la demandante (una señora jubilada que en el momento de la inversión tenía unos 76 años), puesto que había contratado otros productos de inversión de similares características en cuanto a riesgos.

No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Bankinter y que fue aceptado por la Audiencia. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente...'.

Puede concluirse, de lo expuesto, que los instrumentos financieros comercializados por la parte demandada no se adecuaban al perfil inversor de los actores.

SÉPTIMO.- Incumplimiento contractual. Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial.

Los productos financieros de autos, participaciones preferentes y deuda subordinada, son productos complejos, que exigen, para la válida conformación de la prestación del consentimiento por parte del cliente inversor, que la entidad bancaria proporcione una determinada y completa información acerca de los mismos, obligación de información que, como se ha visto más arriba, ha de ser clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal.

Pues bien, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias viene entendiendo que el incumplimiento de estos deberes de información por parte de la entidad bancaria supone un incumplimiento grave de sus obligaciones que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil genera responsabilidad civil, que se concreta en la obligación de resarcir al cliente por la pérdida de la inversión.

En este sentido, la STS 18/4/13 dice así:

'...No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida....'

'...En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas...'

En parecidos términos, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , y 10 y 13 de julio de 2015 . La omisión del preceptivo test de idoneidad, respecto de inversores de perfil conservador, por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un determinado producto, es causa de incumplimiento grave de contrato por faltar al estándar mínimo de diligencia y lealtad.

Ni el canje operado en fecha 20/6/13 ni la adquisición de las acciones por el FROB realizada el 1/7/13 constituyen incumplimientos, ni nadie lo ha pretendido. El incumplimiento se sitúa en la fase de información acerca de unos productos complejos completamente inadecuados para el perfil de los actores, clientes minoristas de perfil conservador, productos que, como dice la sentencia del TS de 10/7/15 , debió el banco abstenerse de recomendar su adquisición.

Debe, por tanto, hacerse responsable a la demandada de las consecuencias de la contratación formalizada en tales circunstancias, manifestada en las pérdidas sufridas, que se concretan en la cantidad a que condena la sentencia, 72. 683,72 ?, con deducción de los rendimientos percibidos por los demandantes.

Efectivamente, respecto de la última cuestión que plantea la parte recurrente en su escrito de recurso referida a la cuantía objeto de la reclamación por incumplimiento contractual, de la que, a su entender, habría que deducir los rendimientos que ha percibido la actora mientras fue propietaria de los títulos (alude a más de 55.652,12 ?, pero no se han concretado), debe decirse lo siguiente. Los daños y perjuicios a cuyo pago queda sujeta aquella de las partes que incurre en 'dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas', con arreglo a lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil , son los efectivamente probados, por lo tanto, habiéndose admitido la percepción de rendimientos como consecuencia de las inversiones en los productos de autos (aunque no quedó fijado su importe ni las fechas de los mismos), los daños y perjuicios realmente producidos son los que resulten de restar a la cantidad de 72.683,72 ?, los rendimientos o liquidaciones efectivamente percibidos por los demandantes, devengando la primera cantidad indicada los intereses legales desde el 1/7/13 (fecha de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), y los rendimientos percibidos por los actores los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de tales liquidaciones positivas.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, procede modificar la sentencia de instancia en el único sentido de acordar que procede la condena a la demandada a que abone a los demandantes la cantidad de 72.683,72 ?, cantidad de la que habrá que deducir los rendimientos o liquidaciones efectivamente percibidos por los actores, devengando la primera cantidad indicada, los intereses legales desde el 1/7/13 (fecha de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), y los rendimientos percibidos por los actores, los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de tales liquidaciones positivas, confirmando el resto de pronunciamientos de la misma.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona el 26 de marzo de 2014 y auto de corrección de error material de 22 de julio de 2014, y, en consecuencia, procede modificar la sentencia de instancia en el único sentido de acordar que procede la condena a la demandada a que abone a los demandantes la cantidad de 72.683,72 ?, cantidad de la que habrá que deducir los rendimientos o liquidaciones efectivamente percibidos por los actores, devengando la primera cantidad indicada, los intereses legales desde el 1/7/13 (fecha de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), y los rendimientos percibidos por los actores, los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de tales liquidaciones positivas, confirmando el resto de pronunciamientos de la misma.

No ha lugar a la imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.