Sentencia Civil Nº 51/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 358/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00051/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:358/15

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 715/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 5 de A Coruña

Deliberación el día:

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 51/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 358/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en Juicio Ordinario nº 715/14, sobre 'Reclamación de Cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 13.436,92 euros, seguido entre partes: Como APELANTE:NCG, BANCO S.A , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Mosquera Herrero; como APELADO: Baldomero , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pamela Cousillas Fernández.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, con fecha 21 de abril de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pamela Cousillas Fernández, en nombre y representación de Don Baldomero frente a NCG Banco S.A. representada por la Procuradora Doña Amalia Mosquera Herrero.

Se realizaron los siguientes pronunciamientos:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes contratos suscritos entre las partes:

1.1Contrato de Cobertura sobre Hipoteca número NUM000

1.2Contrato de Cobertura Sobre Hipoteca número NUM001

2. Se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 13.436,92 euros, en concepto de principal, de las cuales 11.992,68 euros corresponden a liquidaciones abonadas y 1.444,24 euros corresponden a intereses.

3. Se condena a la demandada al pago de los intereses y costas derivadas del presente procedimento. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de NCG, BANCO S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de febrero de 2916, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La situación que da origen al presente litigio surge con motivo de la celebración de varios 'Contratos de Cobertura Sobre Hipoteca' (permuta ) entre D. Baldomero (demandante) y NCG BANCO S.A. (demandado) el día 27 de mayo de 2008, fijándose un plazo de vigencia de cinco años (1-junio-2008 a 1-junio-2013). Con fecha 28 de mayo de 2008 ambas partes suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 159.331,73 euros, y una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación, por importe de 108.000 euros.

Por lo que se refiere a los 'Contratos de Cobertura Sobre Hipoteca', hasta el 1 de julio de 2009 no hubo lugar a liquidación por mantenerse el 'Euribor' entre los rangos especificados, pero a partir de entonces hasta la fecha de finalización del contrato (1 de julio de 2013), se derivaron siempre pérdidas económicas para la Sr. Baldomero .

Con fecha 24 de julio de 2014 el Sr. Baldomero formuló 'Demanda de juicio ordinario de acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad' contra la citada entidad bancaria, fundamentando su petición en que al celebrar los citados contratos no había recibido la adecuada información sobre los riesgos que aquellos conllevaban, y que se le había inducido a error dándole a entender que se trataba de un seguro, de modo que emitió un consentimiento viciado por error.

Lo negó la demandada, y por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de A Coruña se dictó sentencia que estimó la demanda. Contra dicha resolución la entidad bancaria interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO.-Invoca la apelante, en primer lugar y por primera vez, la caducidad de la acción, no habiendo alegado dicho motivo en la instancia (ni en el escrito de contestación a la demanda, ni en la audiencia previa, ni en el acto de la vista).

Sobre la naturaleza de la acción, resulta incuestionable que estamos ante una acción de anulabilidad. Así nos lo recuerda el TS (rec. 1879/2013) en Sentencia de 16 de septiembre de 2015 :

'1.- La sentencia de la Audiencia Provincial aborda correctamente la cuestión de cuál es la naturaleza de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Así lo ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (sentencias núm. 603/2013, de 4 de octubre , y núm. 119/2015, de 5 de marzo , entre las más recientes).

El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento.

En esta clase de nulidad, el ejercicio de la acción está sometida al plazo previsto en el art. 1301 del Código Civil , conforme al cual « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

2.- Ahora bien, lleva razón la demandante cuando, en su recurso de casación, alega que el momento inicial del cómputo de ese plazo de ejercicio de la acción no es el declarado por la sentencia de la Audiencia Provincial, según la cual la fecha inicial sería la de celebración del contrato, lo que determinaría que la acción de anulación por error vicio del consentimiento estuviera caducada.'

Por tanto, la acción a ejercitar en los casos de error vicio y referida concretamente a este tipo de contratos (swap), es claro que es una acción de anulabilidad, y, como tal, sometida a un plazo de cuatro años. Plazo que el TS aprecia que es de caducidad.

La STS (Rec. 2290/2012) de fecha 12 de enero de 2015 -citada tanto en la sentencia apelada, como en los recursos de apelación y de oposición-, dice expresamente: 'La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros subapartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad.

No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.

2.- En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir 'de oficio' sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados.

Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. [....]En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril , declaró:

«El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC , y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

De conformidad con lo anterior, y con independencia de que el término en cuestión haya sido asimilado en algunas resoluciones al de prescripción, a efectos de su cómputo, cabe entender que el plazo es de caducidad, por lo cual cabe admitir la excepción alegada en esta alzada, pese a no ser invocada por la entidad demandada en la instancia.

Por su parte, en el escrito de oposición, el apelado se limita a decir: 'Hemos de comenzar, necesariamente por discutir la naturaleza del plazo que en palabras de la apelante 'que como bien es conocido es de caducidad y no de prescripción'...tampoco alegó una posible caducidad o prescripción de la acción...'. Pero, al igual que sucede en la citada STS de 12 de enero de 2015 , en rigor, aquel ha centrado su alegato en la problemática del cómputo del plazo, que examinamos a continuación.

TERCERO.-Sobre el inicio del cómputo del plazo, la STS (rec. 1879/2013) de 16 de septiembre de 2015 se remite expresamente a la ya tantas veces invocada Sentencia que con fecha 12 de enero de 2015 se emitió por el Pleno del TS (Sala de lo Civil) (rec. 2290/2012 ), que literalmente dice: 'La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .(...)

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

El mismo criterio se consagra en la STS de 17 de diciembre de 2015 (rec. 2204/12 ): ' el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.'

CUARTO.-De conformidad con lo anterior, habemos de entender que el plazo de la acción de anulabilidad se inició cuando el Sr. Baldomero 'tuvo conocimiento' o 'pudo tener conocimiento' de las consecuencias tan desfavorables que para él se estaban derivando del 'Contrato Cobertura Sobre Hipoteca' celebrado con la entidad bancaria.

Constan en autos los justificantes bancarios (folios 90 a 122) que evidencian como desde el mes de julio de 2009 (inclusive) los resultados ya fueron negativos, figurando el importe de lo adeudado mensualmente, y que con esa periodicidad se cargaba en la cuenta bancaria del Sr. Baldomero .

El inicio del plazo de la acción de anulabilidad no puede ser el día de perfeccionamiento del contrato (27-mayo-2008), pues es obvio que si había mediado error a la hora de prestar el consentimiento, el actor no era consciente de ello en ese momento. Cuando estuvo en condiciones de desconfiar que el contrato que había suscrito no era tan seguro como él había creído, e implicaba asumir riesgos, que conllevaban no sólo no conseguir beneficio alguno, sino perder dinero, fue a partir de julio de 2009. Mientras no sufrió pérdidas, es evidente que no podía sospechar que el contrato que había firmado llevaba consigo aceptar los riesgos propios del mercado financiero y, por tanto, estar dispuesto a perder dinero y pagar las correspondientes cantidades de adeudo al banco. De ahí que no se deba tener en cuenta, a efectos de inicio del cómputo, el año 2008.

Ahora bien, una vez que las liquidaciones empezaron a ser negativas (julio de 2009), la situación varía, y esa nueva realidad se consolida inexorablemente mes tras mes. Pasaron cinco años desde esa primera liquidación negativa hasta que presentó la demanda. Aún así, podemos considerar lógico y hasta comprender que el primer mes, el segundo, el tercero, el Sr. Baldomero estuviese un tanto desconcertado y a la espera de si persistía esa situación desfavorable o cambiaba; que dispusiese de un cierto espacio de tiempo a fin de dirigirse a la entidad bancaria para que le explicara las condiciones exactas del contrato que realmente había suscrito, transmitirle su error a la hora de adquirir ese producto financiero, y tratar de que el banco le ofreciese alguna solución; o, en su caso, dirigirse posteriormente a la consulta de un abogado, etc. Para todas esas posibles gestiones, incluso se puede entender que necesitase desde el mes de julio hasta el final del año 2009. Por tanto, tampoco tengamos en cuenta esos 5 meses del año 2009.

Lo que ya no es un comportamiento diligente por parte del Sr. Baldomero es que espere desde entonces hasta el 24 de julio de 2014 para formular demanda de nulidad del contrato por error en el consentimiento. Sin computar los años 2008 ni 2009, a efectos del inicio del plazo para el ejercicio de la acción, el apelante dispuso de todo el año 2010, 2011, 2012, y 2013, esto es, de los cuatro años en que legalmente podía haber ejercitado la citada acción, y, aún así, no lo hizo.

Siendo así, debe prosperar el recurso de apelación, sin que proceda, por consiguiente, entrar en el fondo del asunto ni hacer ningún pronunciamiento sobre la reclamación de daños y perjuicios como consecuencia de un posible error en la contratación, al haber caducado la acción que extemporáneamente se ha ejercitado, pues era a través de ella cuando habría de determinarse (error, nulidad, efectos).

QUINTO.-Por lo expuesto, se estima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de NCG BANCO S.A. contra la sentencia dictada el día 21 de abril de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de A Coruña en autos del Procedimiento Ordinario nº 715/2014, la cual se revoca en su integridad.

En relación con las costas de la instancia, dada la especial naturaleza de la materia sobre la que versa el litigio, que ha sido objeto de un reciente pronunciamiento por parte del Pleno del TS, se puede apreciar que han podido mediar la dudas de derecho a que se hace referencia en el art. 394.1 de la LEC , y, por tanto, se libera de ellas al demandante.

Sobre las costas de la alzada, al prosperar el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no se imponen a ninguno de los litigantes.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG BANCO S.A.contra la sentencia de 21 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de A Coruña en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 715/2014, la cual se revoca en su integridad.

En consecuencia, el FALLO de dicha resolución judicial queda del siguiente tenor literal:

'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de D. Baldomero contra NCG BANCO S.A., al apreciar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, sin entrar en el fondo del asunto, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

Sobre las costas de la alzada, no ha lugar.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y en su caso extraordinario por infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes.

Una vez firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.