Sentencia Civil Nº 51/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 379/2015 de 12 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO

BILBOKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016687

FAX: 94-4016973

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-15/012844

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2015/0012844

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 379/2015 - E

Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Demandante / Demandatzailea: Milagrosa y Ambrosio

Abogado/a / Abokatua: IBON IGNACIO NUÑEZ ECHARRI y IBON IGNACIO NUÑEZ ECHARRI

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUNEZ IRUETA y XABIER NUNEZ IRUETA

Demandado/a / Demandatua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Abogado/a / Abokatua: JORGE CAPELL NAVARRO

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

S E N T E N C I A Nº 51/2016

JUEZ QUE LA DICTA: D. ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: doce de febrero de dos mil dieciséis

PARTE DEMANDANTE: Milagrosa y Ambrosio

Abogado: IBON IGNACIO NUÑEZ ECHARRI y IBON IGNACIO NUÑEZ ECHARRI

Procurador: XABIER NUNEZ IRUETA y XABIER NUNEZ IRUETA

PARTE DEMANDADABANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO

Procurador: GERMAN ORS SIMON

OBJETO DEL JUICIO: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Vistos por mí, ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE, Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del País Vasco-Vizcaya, adscrito a los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao, los presentes autos, dicto la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Xabier Núñez Irueta, en nombre y representación de Ambrosio y Milagrosa , interpuso el día 13.05.2015 demanda de juicio ordinario frente a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, en ejercicio de dos Acciones declarativas individual de nulidad de condiciones generales de la contratación acumulada a una Acción de devolución de cantidad.

SEGUNDO.-Por este Juzgado se dictó Decreto de fecha 15.05.2015 en virtud de la cual se admitió a trámite la demanda, acordando emplazar a la entidad demandada para que en veinte días contestase a la demanda, verificándose en fecha 18.06.2015, oponiéndose al contenido de la demanda.

TERCERO.-La Audiencia Previa tuvo lugar el día 12.11.2015 en la cual se admitió prueba de Interrogatorio, testifical y Documental.

CUARTO.-En fecha 11.02.2016 se celebra vista practicándose la prueba admitida en el Acto de la Audiencia Previa quedando los autos vistos para dictar sentencia con el resultado que obra en autos

ÚLTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento. Cláusula impugnada.

En la presente demanda se ejerce dos acciones individuales de nulidad previstas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) de la conocida como 'cláusula suelo' inserta en sendas escrituras públicas suscritas por los actores con la entidad mercantil acumulada a una Acción de devolución de cantidad.

La declaración de nulidad se interesa, en primer lugar, respecto de la estipulación a la limitación a la variación del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 18.09.2003, protocolo nº cuatro mil doscientos sesenta y ocho, ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, con residencia en Bilbao, Carlos Ramos Villanueva, en lo que se refiere la Cláusula Primera, número 3.3 cuando establece cuando establece

3.3. Límite de variación del tipo de interés aplicable.No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del DOS CON SETENTA POR CIENTO.

En segundo lugar, respecto de la estipulación a la limitación a la variación del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 14.09.2007, protocolo nº cuatro mil setecientos setenta y tres, ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, con residencia en Bilbao, Carlos Ramos Villanueva, en lo que se refiere la Cláusula Primera, número 1.3 cuando establece

1.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del TRES POR CIENTO (3%).

SEGUNDO.-Oposición de la parte demandada.

La entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A se opone a las pretensiones ejercitadas en base, sustancialmente, conforme a su escrito de contestación, a que (i) los actores suscribieron un préstamo en 2003 sujeto a un convenio especial y posteriormente renegociaron los términos y condiciones de este préstamo; (ii) no es una cláusula impuesta porque en el año 2007 fue objeto de expresa modificación; (iii) los actores comprendieron y conocieron perfectamente la existencia del tipo mínimo.

TERCERO.- Objeto del procedimiento y Jurisprudencia reciente.

Es objeto de discusión si la entidad informó correctamente de la existencia y del funcionamiento de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada. Y me referiré únicamente a la segunda cláusula impugnada, la contenida en la escritura de novación de fecha 14.09.2007, protocolo nº cuatro mil setecientos setenta y tres, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, con residencia en Bilbao, Carlos Ramos Villanueva.

Insisto que la primera cláusula impugnada (escritura año 2.003) desapareció de la vida jurídica por esta novación sin afectación al patrimonio de los demandantes.

Que se trata de una condición general de la contratación resulta de la propia escritura notarial, que así lo recoge, sin advertir que una en concreto no lo fuera.

La reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2.015, número de recurso 1072/2013 y Roj: STS 2207/2015 , viene a describir de forma precisa, concreta y comprensible el campo de actuación en el que ha de moverse el análisis de enjuiciamiento de las conocidas como cláusula suelo, al punto que advierte en el apartado cuarto de su fundamento de derecho decimoquinto de la existencia de un mecanismo de autoevaluación cuando dice

4.- Cualquier entidad bancaria que haya utilizado cláusulas suelo en las condiciones generales de los contratos de préstamo concertados con consumidores puede, a partir de la referida sentencia núm. 241/2013 , y con base en los detallados criterios que en ella se expresan, valorar si la cláusula suelo que ha utilizado en los contratos que ha celebrado con consumidores supera el control de transparencia. Y si no lo supera, debe dejar de aplicarla por ser abusiva.

Así las cosas, la jurisprudencia que de forma consolidada viene dictando la Sala primera sobre el particular y, en concreto, esta Sentencia de 29 de abril, señala no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento. Respecto del resto del condicionado general, referido a otros elementos secundarios, lo determinante es que el contrato predispuesto respete el equilibrio de derechos y obligaciones que el consumidor tiene derecho legítimamente a esperar, sin necesidad de que el consumidor haya de realizar un examen concienzudo de las mismas y, sobre todo, sin considerar que la opción del consumidor vendrá determinada por el contenido de esas otras condiciones generales que no afectan a los elementos esenciales del contrato, porque sería contrario a la lógica y a criterios de eficiencia social y económica. Ello no significa que el resto de condiciones generales, las que regulan aspectos accesorios del contrato, no hayan de ser también transparentes, en el sentido indicado. Pero, lógicamente, la exigencia de transparencia será más acusada mientras más trascendencia tenga la cláusula en la economía del contrato y en las consecuencias de orden jurídico y económico que supongan para el adherente (-) Tal como afirmábamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y, por tanto, define el objeto principal del contrato.

No es objeto de discusión jurisprudencial que las cláusulas no sólo han de estar redactadas de manera clara y comprensible a través de la utilización de caracteres tipográficos legibles y con una redacción comprensible, objeto ello del control de incorporación o inclusión (arts. 5.5 y 7.b LCGC) sino que además (-) no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( SSTS 29.04.2015 , 24.03.2015 y STJUE 23.04.2015 asunto C-96/14, caso Van Hove ).

Ello determina que, y transcribo nuevamente de forma literal el apartado 5 del fundamento de derecho decimocuarto de la STS 29.04.2015 , la decisión ha de adoptarse en base a los criterios de transparencia que se formularon en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como concreción de las exigencias de la normativa nacional y comunitaria. Tales criterios integran la parte sustancial de la doctrina jurisprudencial sentada en dicha sentencia y confirmada por las posteriores núm. 138/2015, de 24 de marzo , y núm. 139/2015, de 25 marzo , que como tal doctrina jurisprudencial es aplicable no solamente a las cláusulas suelo objeto de tales procesos, sino a todas las que constituyan cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, de modo que permite a las entidades financieras y a los consumidores valorar en cada caso si las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario concertadas entre los mismos superan o no el control de transparencia.

Y el enjuiciamiento versará sobre si concurren o no las circunstancias que llevaron a que en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, la Sala primera del Tribunal Supremo declarara la abusividad de las cláusulas suelo cuestionadas, por falta de transparencia, y que son:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

CUARTO.- Valoración de la prueba practicada.

En el presente caso, pese a que la conocida como cláusula suelo determinaba de un modo relevante el precio del servicio (esto es, el interés remuneratorio), la misma recibió un tratamiento secundario en la información suministrada al consumidor.

Hay que tener en cuenta que ya la STS 08.09.2014 señaló cómo la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

Ciertamente esta escritura de novación únicamente modificaba tres elementos de la escritura original, la cláusula a la limitación del tipo de interés entre ellos, pero lo cierto es que existe un correo electrónico (doc. nº 7) remitido a la demandante Milagrosa por la empleada de la entidad Almudena Riaño del siguiente tenor literal (extracto)

Te resumo las condiciones: Se aplica Euribor + 1 y se restan las bonificaciones hasta 0.65. Con la nómina y el seguro de hogar se bonifica 0,20. Si tienes el seguro de vida (euroriesgo) y Plan de pensiones se descuenta otro 0.45. Con todas las bonificaciones se queda en Euribor+0.45.

La propia empleada señala en el acto del juicio que como era una novación se suponía que los hoy demandantes ya sabrían la existencia de la cláusula suelo, pero que aun así también se lo explicaría.

Este correo electrónico es el único documento por escrito que se ha aportado a autos y lo considero suficientemente relevante de que la cláusula limitativa a la variación del tipo de interés fue tratada de forma secundaria por la entidad, excluida del resumen de las condiciones.

No resulta acreditado que se realizara una simulación de la incidencia de esta cláusula a lo largo de toda la vida del préstamo.

Todo ello impidió al consumidor conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés, de modo que de forma sorpresiva para la parte demandante, transcurrido el primer tramo fijo, el préstamo a interés variable se convertía no en un préstamo a interés variable sino en un préstamo a interés mínimo fijo.

Por consiguiente, la cláusula suelo del contrato de novación de préstamo hipotecario concertado entre la parte demandante y la entidad bancaria no era transparente, lo que determina que halla de apreciarse su carácter abusivo y declararse nula.

QUINTO.- Devolución de cantidades.

El punto 4º del fallo de la STS 25.03.2015, recurso número 138/2014 y Roj STS 1280/2015 , señala

4. Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

SEXTO.- Costas.

La estimación sustancial de la demanda conlleva la condena en costas de la parte vencida ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-ESTIMAR SUSTANCIALMENTEla demanda formulada por Ambrosio y Milagrosa , representados por el Procuradora Xabier Núñez Irueta; frente a la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representada por el Procurador Germán Ors Simón.

2.-DECLARAR quela Cláusula Primera, número 3.3, conocida como cláusula suelo, inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 18.09.2003, protocolo nº cuatro mil doscientos sesenta y ocho, ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, con residencia en Bilbao, Carlos Ramos Villanueva, perdió su vigencia sin afectar al patrimonio de los demandantes.

3.-DECLARAR la nulidadde la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 14.09.2007, protocolo nº cuatro mil setecientos setenta y tres, ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, con residencia en Bilbao, Carlos Ramos Villanueva, en lo que se refiere la Cláusula Primera, número 1.3 cuando establece

1.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del TRES POR CIENTO (3%).

4.-Se condena a la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a la restitución a los prestatarios de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

5.-Con condena en costas a la parte demandada.

Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr. MAGISTRADO-JUEZ que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 12 de febrero de 2016.