Sentencia Civil Nº 51/2016, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 381/2014 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00051/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ZARAGZOZA

CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª

Teléfono: 976-208702

Fax: 976-208704

M68330

N.I.G.: 50297 47 1 2014 0000861

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000381 /2014 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000381 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ALGORITMOS PROCESOS Y DISEÑOS S.A.

Procurador/a Sr/a. BLANCA DEL PILAR ALAMAN FORNIES

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. Paulino , Luis Antonio

Procurador/a Sr/a. MARIA JOSE ALVAREZ DE TOLEDO MARINA, MARIA JOSE ALVAREZ DE TOLEDO MARINA

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA

51/2016

En Zaragoza, a 22 de febrero de 2016

D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 381/14-C, incidente de calificación de Fun Recycling SL, contra Paulino y Luis Antonio representados por el Procurador Sr Aznar Ubieto, siendo parte la Concursada con su representación de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitió informe de calificación de culpabilidad del concurso de Fun Recycling SL, señalando como personas afectadas a Paulino y Luis Antonio , con condena a la pérdida de derechos, cobertura del déficit hasta la suma de 164951,22 euros e inhabilitación.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y formulado oposición por los demandados, quedaron las actuaciones para resolución tras la celebración de vista, donde practicaron las pruebas de interrogatorio de la AC y pericial, de oficio, informando la AC y el MF en el sentido de mantener la declaración de culpabilidad pero reduciendo el importe de la cobertura del déficit.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.

SEGUNDO.- Las presunciones invocadas por la AC y el MF para la calificación de culpabilidad: Se invoca exclusivamente el artículo 165.1 de la LC .

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave

4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . No tienen la misma amplitud las presunciones iuris tantum del artículo 165, que las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2. Aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario. Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

TERCERO.-Incumplimiento del deber de solicitar el concurso

Formalizada oposición tanto por la concursada como por las personas afectadas debe analizarse, en primer lugar, el significado de la presunción del artículo 165.1 de la LC . Sobre el particular debe indicarse que el artículo 165 de la LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2. Tal y como ha puesto de manifiesto la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, en sentencia de 19-5-2014 '...Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.

Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido. A ella incumbía la carga de acreditar que ese retraso en la solicitud del concurso, por breve que fuera, no agravó la insolvencia, cosa que no ha hecho...'

En segundo lugar, partiendo de las anteriores premisas, de las alegaciones de las partes y de pruebas practicadas y en particular del informe de la AC, que se reproduce en lo esencial, resulta acreditado que a fecha 31 de diciembre de 2010, la concursada adeudaba a la Hacienda Pública el importe de 69.679,21 euros ,correspondientes a los períodos 2, 3 y 4 Trimestre 2009 (abril-diciembre de 2009) y 3 Trimestre de 2010 (julio-septiembre de 2010), deuda que, entre otras, subsiste a la fecha. Incluso la propia AC aumenta por corrección en la vista dicha suma hasta 106000 euros. Ello implica la concurrencia de la presunción ya que el concurso no se interpone hasta el año 2014, debiendo haberse interpuesto al cierre del ejercicio 2010.

Aunque de acuerdo con el informe pericial presentado por la demandada pudiera suscitarse la duda acerca de la agravación de la insolvencia entre el cierre del ejercicio 2010 y el del 2013 (el perito mantiene que se mejora mientras que la AC se muestra disconforme), lo cierto es que la deuda tributaria seguiría subsistiendo y de acuerdo con lo manifestado por el propio perito, carecería de la solvencia la sociedad para atenderla e incluso se aumenta la deuda tributaria durante dicho periodo por lo que siempre estaría obligada a la presentación del concurso y sin que se pruebe el pretendido aplazamiento de pago de la deuda tributaria acordado con la AEAT que se alega en el escrito de oposición.

En cualquier caso, la prueba pericial no justifica que se haya reducido la insolvencia hasta la presentación del concurso en julio de 2014, al contrario, reconoce su incremento a partir del cierre del ejercicio 2013, por lo que siempre resultaría procedente la estimación de la presunción en cuanto se justificaría una agravación de la insolvencia en el momento de presentarse el concurso.

Cuestión diferente es el importe en que se puede entender se ha agravado la insolvencia y que la AC en su informe tasaba en 164.951,22 euros, que es la diferencia entre el Pasivo al cierre del ejercicio de 2010 y la Masa Pasiva que consta en el informe de la AC en las presentes actuaciones y que sirve de base para la ulterior reclamación de la cobertura del déficit. En la vista ha admitido la AC que se debe reducir en la suma de 12.000 euros de créditos contra la masa indebidamente incluidos así como en las deudas objeto de reclamación judicial por los acreedores Algoritmos, Procesos y Diseños SL y Vexter Outsourcing SL, en cuanto deberían haber figurado en las cuentas en 2010, no estando conformes en la reducción por recargos e intereses de la AEAT. Se comparte la argumentación de la AC ya que, aunque las deudas tributarias principales pudieran ser anteriores a la fecha en que debía solicitarse el concurso, las deudas por recargos o intereses se generan por el transcurso del tiempo sin abonar las obligaciones principales de las que se derivan, por lo que deben entenderse imputables a la presentación tardía del concurso. En consecuencia, el incremento de la insolvencia se fija en 66561,19 euros, sin perjuicio de hacer constar que podría ser incluso menor si se valoraran las deudas que necesariamente se generan como consecuencia directa del cese de la actividad, créditos cuya existencia no tiene en cuenta la AC y el perito no tiene datos para valorarlos, según manifiesta en las aclaraciones en el acto del juicio.

En conclusión, consta acreditado que la concursada incurrió en retraso en la solicitud del concurso, por lo que habrá que presumir que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Acreditada la concurrencia de la presunción y considerando que la obligación legal de solicitar el concurso corresponde al administrador es evidente que los administradores de la concursada, Paulino y Luis Antonio , deben resultar afectados por la calificación.

CUARTO.- Efectos de la declaración de culpabilidad.

Por la AC y el MF se insta la inhabilitación de Paulino y Luis Antonio , la cobertura del déficit con límite de 66561,19 euros ( tras la modificación en la vista) y la pérdida de derechos.

Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como persona afectada por la calificación Paulino y Luis Antonio perderán cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa (artículo 172.2-3º).

Así mismo, Paulino y Luis Antonio , quedarán inhabilitados por un plazo de 2 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo. De acuerdo con el artículo 172 de la LC , debe atenderse a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio para la fijación del plazo de inhabilitación dado que concurre una sola presunción en la calificación y consta reducido el perjuicio efectivamente causado con su conducta, se apreciará en su grado mínimo,.

En tercer lugar, en relación al artículo 172 bis de la LC , debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena.

Concurriendo todos ellos en el caso de autos, sobre la cobertura del déficit y siguiendo las sentencias del TS de 6 de octubre de 2011 y 16 de julio de 2012 debe indicarse lo siguiente

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172 bis LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) La norma del art. 172 bis LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Partiendo de las anteriores premisas no es procedente la cobertura del déficit en atención a los siguientes motivos:

1º) El concurso se declara como culpable por una única causa -el retraso en la solicitud del concurso- pero la agravación de la insolvencia es mucho menor que la inicialmente fijada, representando aproximadamente un 6% de la masa pasiva, pudiendo ser incluso menor si se valoraran las deudas generadas necesariamente como consecuencia directa del cese de la actividad y que se habrían producido aunque el concurso se interpusiera en plazo, créditos cuya existencia no tiene en cuenta la AC y el perito no tiene datos para valorarlos, según manifiesta en las aclaraciones.

2º) Constan actuaciones destinadas a reducir la insolvencia mediante aportaciones de los socios y préstamo participativo de un tercer socio ( la propia AC reconoce la ausencia de percepción de retribución por parte de los administradores).

3º) No consta que el pasivo se genere en el ejercicio de la actividad que no sea la ordinaria, propia del objeto social.

SEXTO.- Dado que se estima parcialmente la demanda y siendo que las cuestiones planteadas pueden suscitar dudas de derecho no es procedente hacer expresa condena en costas ex artículo 394 de la LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Fun Recycling SL.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Paulino y Luis Antonio .

3º) Privar a Paulino y Luis Antonio de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Paulino y Luis Antonio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años y sin hacer condena a la cobertura del déficit.

5º) Sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio de la anterior sentencia, que queda unido a los autos originales. Doy fe.