Sentencia CIVIL Nº 51/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 546/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00051/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

N.I.G.07040 42 1 2014 0025512

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000828 /2014

Recurrente: ILLA GELADA SL

Procurador: MARIA ISABEL JUAN DANUS

Abogado:

Recurrido: PABLO BUJOSA GIL SL

Procurador: JUAN REINOSO RAMIS

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 51

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Gabriel Oliver Koppen

Doña Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca a diecisiete de febrero dos mil diecisiete

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma, bajo el número 828/2014, Rollo de Sala número 546/2016,entre partes, de una como demandante y demandada reconvencional-apelante la entidad ILLA GELADA, S.L., representada por la procuradora Dª. Maribel Juan Danús y dirigida por la letrada, de otra, como demandada reconvencional y demandante-apelada la entidad PABLO BUJOSA GIL, S.L., representada por el procurador D. Juan Reinoso Ramis.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma, se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INICIAL Y LA DEMANDA RECONVENCIONAL ACUMULADA, INTERPUESTAS POR LA ENTIDAD ILLA GELADA SL FRENTE A LA ENTIDAD PABLO BUJOSA SL, CONDENANDO A LAS COSTAS PROCESALES A LA ENTIDAD ILLA GELADA SL.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL Y DEMANDA INICIAL ACUMULADA, INTERPUESTAS POR LA ENTIDAD PABLO BUJOSA SL FRENTE A LA ENTIDAD IILA GELADA, Y EN CONSECUENCIA, CONDENO A IILA GELADA SL A PAGAR A PABLO BUJOSA GIL SL LA SUMA DE OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (8.980,98 E), MÁS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA Y LAS COSTAS PROCESALES'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la entidad ILLA GELADA, S.L.,, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 13 de febrero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Son objeto del procedimiento las demandas cruzadas interpuestas por las entidades ILLA GELADA, S.L., y PABLO BUJOSA GIL, S.L., en relación a la compraventa de 11 máquinas de producción de hielo verificada en el mes de febrero de 2014.

La entidad compradora, ILLA GELADA, S.L., ejercita acción de resolución por incumplimiento y reclama la devolución del precio abonado, así como la indemnización de daños y perjuicios sufridos.

La entidad vendedora, PABLO BUJOSA GIL, S.L., reclama el pago del resto del precio pendiente.

Tal y como se expone por la jueza quo, son tres los incumplimientos que la entidad compradora imputa a la entidad vendedora:

1.- El objeto entregado, pues no se respetó la oferta inicialmente presupuestada, 6 máquinas ITV PULSAR MP801, por un precio de 55.926'68 euros, sino que se modificó el presupuesto cambiando el modelo de las máquinas, ITV PULSAR MP 401, y el precio, 66.444'32 euros.

2.- El tiempo de la entrega. No se respetó el plazo previsto para el 11 de marzo de 2014, puesto que se entregaron el día 3 de abril de 2014.

3.- La producción diaria de cubitos de hielo, que no alcanza la estipulada. Concluye en la demanda que el producto no cumple la finalidad ara la que se adquirió, no ofrece la calidad ni la cantidad que se ofertó desde el primer momento, ni lo establecido con el manual de uso. Califica la prestación por la vendedora como distinta de la estipulada al resultar los elementos adquiridos inhábiles para el uso al que iban a ser destinados.

La sentencia desestima la demanda de resolución del contrato y estima la reclamación del resto del precio efectuada por la vendedora.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la entidad ILLA GELADA, S.L., en el que se alega error en la valoración de la prueba en relación a cada uno de los incumplimientos denunciados en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- Incumplimiento del plazo de entrega.

La alegación de la parte apelante, que reproduce lo señalado en la demanda, es que en los presupuestos se indica que la máquinas se entregarían en el plazo de cuatro semanas, plazo que vencía el día 11 de marzo, cuando las máquinas se entregaron el día 3 de abril.

Procede, en primer lugar, contextualizar la alegación de la parte apelante en relación con la acción ejercitada, la de resolución del contrato. Ha de recordarse que es doctrina reiterada que el mero retraso puede considerarse no resolutorio cuando el término no se hubiera configurado como esencial, no se frustre con ello la finalidad del contrato y el cumplimiento tardío siga siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses contractuales (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 ).

Ninguna prueba se ha practicado sobre el carácter esencial del plazo que se dice pactada. Es más, las propias declaraciones del representante de la entidad demandante contradicen esta posibilidad, pues reconoce que la temporada se inicia en el mes de mayo, por lo que la entrega el día 3 de abril de 2014 se ajusta a las necesidades de la actividad a realizar.

Tampoco puede considerarse acreditado que el plazo previsto para la entrega terminara el 11 de marzo. En la compraventa de la maquinaria se emitieron varios presupuestos. En el presupuesto en el que se fijaron las condiciones que iban finalmente a regir la compra, con un precio final de 66.444'32 euros, se especificaba que el plazo de entrega era de cuatro semanas, pero también que la salida prevista era para los días 28 o 31 de marzo. Atendiendo a esta última indicación, debe entenderrse que la entrega realizada el día 3 de abril se ajusta a lo pactado. No puede ampararse la parte apelante en que se trata de un documento elaborado unilateralmente por el vendedor, porque, siendo así, le fue entregado y en él se recogen, como se ha dicho, los términos finales de la relación.

TERCERO.- Modificación unilateral de lo inicialmente pactado.

Es cierto que en el presupuesto inicial era por 6 máquinas ITV PULSAR MP801, por un precio de 55.926'68 euros y que ese mismo día, después de haber realizado el comprador el abono del 50% del precio pactado, se elaboró otro presupuesto por 11 máquinas ITV PULSAR MP401, inicialmente por un precio de 69.941'39 euros, que luego se rebajaron a 66.444'32 euros al aplicar un descuento adicional.

La explicación que ofreció el testigo D. Franco , que se encargó de la venta, fue que en la fábrica le informaron que no era posible el descuento ofrecido y por ello salían más económicas las que se compraron.

Sea cual sea la razón, lo que no puede negar la parte compradora es que aceptó el cambio, pues las máquinas se encargaron efectivamente, se le entregaron y al día siguiente efectuó un pago de 30.000 euros, que se ajustaba al nuevo precio pactado.

En modo alguno se justifica la petición de resolución del contrato con la alegación de que le fue modificado el objeto, pues no puede negarse que se aceptó ese cambio y que se perfeccionó la compraventa de la maquinaria que le fue entregada.

CUARTO.- Volumen de producción de la maquinaria. Inhabilidad del objeto.

En la sentencia de instancia se desestima la petición de resolución basada en la falta de condiciones de las máquinas para cumplir la finalidad pretendida en los siguientes argumentos:

- No existió en el contrato una mención expresa a la cantidad de hielo que debían producir.

- La causa de al menor producción estriba en la falta de adecuación del local en que se encuentran, lo que genera que la temperatura ambiente sea demasiado elevada condicionando la producción.

- La producción real resulta un 6'7 % inferior a la que se indica en el catálogo. Es un descenso que no se considera de entidad suficiente para declarar la resolución contractual por inhabilidad del objeto.

La parte demandante no alega que la máquina funcione de forma incorrecta, ni que se haya producido ninguna avería, sino que no produce la cantidad de hielo que esperaba, conforme a lo que se le había ofrecido.

Para apreciar la existencia dealiud pro alioque justifique la resolución por incumplimiento es necesario, según ha señalado el Tribunal Supremo, que se entregue cosa distinta o la inhabilidad del objeto para cumplir la finalidad para la que se le destina:

- Sentencia de 23 de marzo de 2007 : '... Conviene recordar la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1993 , recogida entre otras en la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2005 según la cual, en los casos de compraventa, con independencia de que la venta sea civil o mercantil, sólo se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra (aliud pro alio) cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, circunstancia que constituye incumplimiento a los efectos resolutorios, y permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil ...'.

- Sentencias de 9 de julio de 2007 o 17 de febrero de 2010 : '... uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ...'

- Sentencia de 20 de noviembre de 2008 : 'La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el 'aliud pro alio' se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual'.

- Sentencia de 29 de enero de 2013 : '... solo se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra (aliud pro alio) cuando existe pleno o total incumplimiento bien por entrega de cosa distinta o por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, circunstancia que constituye incumplimiento a los efectos resolutorios y permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil ...'.

Tal y como se señala en la sentencia de instancia, no existe un pacto concreto sobre la capacidad productiva de las máquinas que pretendía adquirir la entidad ILLA GELADA, S.L., pero sí es cierto que se compraron unas máquinas en razón a esa cualidad. Así resulta de la declaración testifical de D. Franco , quien manifestó que la parte compradora venía informada de las características de las máquinas que quería adquirir por los catálogos. De hecho, las efectivamente compradas tienen una capacidad de producción similar a las que constituyeron el primero de los presupuestos.

No puede olvidarse que el objeto social de la entidad ILLA GELADA, S.L., es la producción de cubitos de hielo y que tenía suscrito con la entidad MENORCA GEL, S.L., un contrato de distribución exclusiva en el que se comprometía a no vender o comercializar directamente el producto objeto del contrato. La capacidad de producción no es indiferente a la parte compradora.

La ofrecida por las máquinas viene especificada en el manual técnico entregado por el fabricante, ITV, que es aportado por la demandante junto con su escrito de demanda. Es común a las máquinas MP 401 y MP 801. En la primar página se define el producto como módulo de fabricación de cubitos de hielo y se relacionan sus características básicas, la primera de ellas la'gran producción de cubitos de hielo, 400, 800 kg/día'.En la página 12 se describen las especificaciones técnicas del módulo de producción de cubitos de 400 kg y se concreta la producción de hielo. La denominadapesadaque es la que debe tenerse en cuenta, tal y como se concuerda por las partes, establece una duración del ciclo de 26 minutos, una producción por cada ciclo de 6,658 kg, de la que se deriva una cantidad diaria de 368,750 kg, en un supuesto de producción continuada. Es cierto que se trata de un cálculo teórico en determinadas condiciones de temperatura, pero establece, al menos una orientación de la cantidad de hielo que se puede razonablemente esperar, lo que es importante para un negocio que se dedica de forma exclusiva a su producción.

En el curso del procedimiento se ha practicado abundante prueba sobre las condiciones del local en el que se instalaron las máquinas, la forma de instalación y la temperatura que se alcanza, para concluir, como se hace en la sentencia de instancia, de que la causa de la limitada capacidad de producción de las máquinas se debe a la misma. En este sentido nos encontramos con el informe y la declaración de D. Norberto , técnico de la entidad fabricante, ITV, que revisó las máquinas en el mes de julio de 2014; la declaración de D. Sebastián , técnico al que solicitaron asesoramiento para la compra de las máquinas; el informe del perito Sr. Jose Manuel , que elaboró el informe para la parte demandada. Las condiciones de la instalación y la temperatura influyen sin duda en la producción pues se trata de enfriar el agua, de manera que, tal y como se explicó en el juicio, las máquinas desprenden calor que debe ser canalizado hacia el exterior. No se ha discutido que con posterior a la visita del técnico se procedieran a realizar adaptaciones del local para dotarlo de un sistema de extracción.

Sin embargo, no comparte este tribunal la conclusión alcanzada por la jueza quosobre la causa de la menor producción de las máquinas, pues ambas partes aportan dictámenes técnicos en los que se reflejan los resultados obtenidos en pruebas realizadas en condiciones normales de temperatura, cercanas, inferiores, a las que se indican en el manual técnico.

Así en el informe que ha presentado la parte demandada, elaborada por el Sr. Jose Manuel se expresa:

- Según el manual los tiempos de un ciclo completo de producción según el manual serían de 31'5 minutos, de manera que es un tiempo ya superior al que se establece en la determinación de la producción teórica de la máquina, que era de 26 minutos. De esta manera la producción que puede alcanzar al día no es de 368'75 kg, sino 304'36 kg.

- Los tiempos de producción reales de cada una de las máquinas supera ese tiempo teórico. El tiempo medio es de 34'25 minutos, del que resulta una producción teórica de 279'93 kg/día.

- La producción media de cada máquina según la prueba realizada es de 6'24 kg, de manera que la producción real media de cada máquina es de 262'35 kg/día, lo que supone para las 11 máquinas instaladas 2.885'85 kg por día.

Estos resultados son parecidos a los obtenidos en el informe del perito aportado por la entidad ILLA GELADA S.L, en el que la producción media diaria de las máquinas es de 2.969'89 kg.

Estos resultados arrojan una diferencia en relación a los que ofrece el manual de funcionamiento entre el 27 y 28% tomando como referencia la producción diaria, pues es la capacidad de elaboración diaria la que se establece como principal característica de la máquina en la página primera del citado documento.

Aun cuando en el informe del perito Sr. Jose Manuel se diga que la diferencia en la producción en relación a la anunciada es del 6'7%, debe convenirse con la parte apelante, que ese porcentaje se refiere a la diferencia en un ciclo de producción, pero lo relevante no es lo que se pueda generar en un ciclo, sino la producción diaria, puesto que el negocio consiste en la venta de los cubitos de hielo que se fabrican. El técnico de ITV declaró en el juicio que en condiciones normales la producción puede variar en aproximadamente un 8% en relación a la establecida en el manual técnico. Esta información que es tan relevante no aparece, sin embargo, en el manual, por lo que la adquirente no ha podido conocerla ni tomarla en consideración en el momento de decidirse por la compra.

Ningún elemento derivado del funcionamiento de las máquinas ni de su utilización por la parte compradora, explica esa diferencia en los resultados de las máquinas adquiridas en relación a los que especifica la documentación técnica que la acompaña, más allá de unas consideraciones que se hacen por el perito Sr. Jose Manuel sobre la falta de limpieza de las cavidades de los hielos y de los elementos de transmisión de calor que, sin embargo, no comprobó.

Esta merma en la capacidad de producción en relación a la que anuncia la maquinaria debe entenderse de suficiente entidad para considerar que ha habido un incumplimiento esencial, unaliud pro alio,que justifica la resolución del contrato que reclama la parte compradora, pues si la actividad desarrollada es la producción de cubitos de hielo, no es indiferente la capacidad de elaboración que ofrecen las máquinas.

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso, estimarse la demanda interpuesta por la compradora y declararse la resolución del contrato. La consecuencia de la resolución es la recíproca restitución de prestaciones, de manera que la parte vendedora deberá devolver el precio recibido, que asciende a la suma de 57.963'34 euros, que es el importe de los dos pagos efectuados (27.963'34 + 30.000), más sus intereses legales desde la fecha de su entrega.

QUINTO.- Indemnización de daños y perjuicios.

La entidad ILLA GELADA, S.L., reclama también por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la parte vendedora, de la inhabilidad de las máquinas para poder alcanzar la producción prevista.

Se fijan los daños y perjuicios en dos conceptos:

- El lucro cesante derivado de la cantidad de cubitos de hielo que no pudo servir al distribuidor.

- El importe por la adquisición de dos nuevas máquinas para complementar la producción.

La doctrina jurisprudencial actual ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 , 12 de noviembre de 2012 , 28 de junio de 2012 , 9 de abril de 2012 , 22 de febrero de 2012 , entre otras muchas) sigue recordando que, conforme al artículo 1106 del Código Civil , el concepto de lucro cesante se refiere a las ganancias frustradas o dejadas de percibir: a) Un incremento patrimonial que el acreedor esperaba obtener ( lucro cesante positivo, en el que el perjuicio equivale a lo que se iba a ganar si no hubiese acontecido el evento dañoso); b) o bien unos gastos en los que no se iba a incurrir ( lucro cesante negativo, equivale a los gastos originados por el propio contrato, como pueden ser costes, transportes, seguros, etcétera); y que se ha visto frustrado por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la otra parte. Se trata de la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito. Pero dichas ganancias o beneficios no obtenidos deben presentarse como ciertas, con una relativa consistencia. Manteniéndose para la estimación de la existencia del lucro cesante un criterio más restrictivo, o de especial rigor, respecto de cuando se trata de daño material o daño emergente; de modo que sólo cabe reconocer los beneficios ciertos, concretos y acreditados, quedando excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes. No comprende, pues, los «sueños de fortuna» o «sueños de ganancia», sino las ganancias que probadamente se hubieran producido, de no mediar el incumplimiento imputable al deudor. Lucro cesante que debe de ser probado con una razonable verosimilitud, requiriéndose un juicio de probabilidad objetivable, particularmente en aquellos supuestos en que se proyecten sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas ( SSTS de 10 de septiembre de 2014 , 20 de mayo de 2014 , 18 de noviembre de 2013 y 26 de septiembre de 2013 ).

Calcula la parte el importe que se reclama como lucro cesante en base a los kg de hielo que el distribuidor, MENORCA GEL, tuvo que adquirir de otro suministrador, por no haber podido hacer frente a la demanda. No tiene en cuenta, sin embargo, que en el procedimiento ha quedado acreditado que las condiciones del local y de la instalación no son las adecuadas por las altas temperaturas que pueden alcanzarse, lo que afecta al funcionamiento y a la producción que se obtiene. De hecho, en el mes de julio de 2014 cuando acudió el técnico de la entidad fabricante, la producción era de 216 kg diarios, muy inferior a la que resulta de las pruebas realizadas por los peritos en condiciones adecuadas de temperatura. No puede, por ello, imputarse la falta de capacidad para servir al distribuidor o la necesidad de éste de acudir a otros suministradores en la cantidad que se indica en la demanda a la baja producción de las máquinas, por lo que su pretensión no puede ser estimada.

Tampoco es un daño derivado de los defectos en la maquinaria adquirida a la entidad PABLO BUJOSA GIL la compra de nuevos aparatos destinados al aumento de la producción. Se trata de elementos que la parte apelante ha comprado y ha incorporado a su patrimonio, de la que se ha servido y seguirá usando en el futuro, sin que deba entenderse que el importe destinado a su adquisición pueda ser entendido como un daño y perjuicio indemnizable.

No procede, por tanto, fijar cantidad adicional por los daños y perjuicios reclamados.

SEXTO.- Costas.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia. No se hará especial mención a las costas causadas por la demanda interpuesta por la entidad ILLA GELADA, S.L., cuya estimación ha sido parcial. Las costas de la demanda interpuesta por la entidad PABLO BUJOSA GIL, S.L., deben imponerse a la parte demandante, ya que se desestima en su integridad.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la entidad ILLA GELADA, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia y en su lugar:

1.- Se desestima la demanda y reconvención interpuestas por la entidad PABLO BUJOSA GIL, S.L., contra la entidad ILLA GELADA, S.L., con imposición a la parte demandante y reconviniente de las costas causadas en primera instancia.

2.- Se estima parcialmente la demanda y la reconvención interpuestas por la entidad ILLA GELADA, S.L., contra la entidad PABLO BUJOSA GIL, S.L..

3.- Se declara la resolución del contrato de compraventa de máquinas de fabricación de hielo suscrito entre las partes.

4.- Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, a retirar las máquinas y a la devolución de las cantidades cobradas más sus intereses legales desde la fecha de pago.

5.- No se hace especial mención a las costas causadas en primera instancia.

No hay imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución deldepósitoconsignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.