Sentencia CIVIL Nº 51/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 470/2016 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0068036

Recurso de Apelación 470/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 745/2014

APELANTE::FINECO, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. YOLANDA SAN LORENZO SERNA

APELADO::D. /Dña. Edmundo y otros 5

PROCURADOR D. /Dña. CARLOS ALBERTO SANDEOGRACIAS LOPEZ

SENTENCIA Nº 51/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado PonenteD. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a tres de febrero de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, CALLE000 NUM NUM000 (DE MADRID); D. Edmundo ; D. Mauricio ; D. Jose Luis y D. Alexis , representados por el Procurador D. Carlos Alberto Sandeogracias López y asistidos del Letrado D. Javier Albasanz Mata, y de otra, como demandado-apelante FINECO, S.A., representado por la Procuradora Dª. Yolanda San Lorenzo Serna y asistido del Letrado D. Miguel Sánchez de las Matas.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Setenta y Dos de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 745/2014, se dictó, con fecha 18 de diciembre de 2015, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr Sandeogracias López, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Manzanares el Real, D Edmundo , D Jose Luis , D Mauricio y D Alexis , contra Fineco SA, debo condenar y condeno a la demandada a abonar la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (43.824,23 €) más los intereses legales desde el día 23/04/2013 hasta el día de hoy, y dese el día de hoy hasta su completo pago, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, Fineco S.A.

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 10 de mayo último. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 25 de enero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, a excepción de lo que se expresará acerca de la partida constructiva de sellado de junta estructural de dilatación.

SEGUNDO.La Comunidad de propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de Manzanares el Real, en unión de los propietarios del edificio, que comprende seis portales, don Edmundo (piso NUM001 , del portal NUM002 ), don Jose Luis ( NUM003 , portal NUM000 ), don Mauricio ( NUM004 , portal NUM005 ) y don Alexis ( NUM001 , portal NUM000 ), junto con la propietaria del piso NUM006 , letra B, del portal NUM007 , que desistió de las pretensiones deducidas antes de la audiencia previa, formularon demanda contra la promotora del edificio, Fineco S.A. (FINECO desde ahora), en reclamación de 43.824,23 euros, como cantidad costeada por la comunidad para la realización por la empresa Construcciones y Reformas Nemesio García Calvo S.L. (en adelante García Calvo) de obras, en cubiertas transitables de patios exteriores (de las viviendas de la planta baja) y terrazas comunes, destinadas a evitar las filtraciones y humedades registradas en los trasteros, pasillos y techo del garaje de la planta semisótano, bajo dichas cubiertas, y en la propias terrazas comunes (muchas baldosas del pavimento de la terraza de acceso a los portales, sobre todo en escalones, se han levantado y por esos puntos entra agua), patologías manifestadas desde poco después de la entrega de las viviendas, habiendo consistido las obras en (documento 28 de los de la demanda):

-1.1. Demolición antigua cubierta transitable.

-1.2. Formación de nueva cubierta transitable en

patios exteriores.

-1.3. Formación de nueva cubierta transitable en

terrazas comunes.

-2.1. Colocación en patios de sumideros.

-2.2. Acometidas de desagüe desde sumideros de patios.

-3. Sellado de junta estructural de dilatación.

-4. Acabados. Limpieza de superficie y aplicación de pintura

plástica.

-5. Peldañeado de escalera.

El proyecto básico fue visado el 4 de mayo de 2000 y el de ejecución el 24 de noviembre del mismo año. La licencia urbanística para la construcción se obtuvo el 21 de junio de 2000 (documento 2 de los de la demanda). De estos datos cabe deducir la aplicabilidad al caso de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 1999, a la que se someten las obras de nueva construcción y obras en edificios existentes para cuyos proyectos se solicitó la correspondiente licencia de edificación a partir de la entrada en vigor de la ley (disposición transitoria primera de la misma) y esta ley, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 6 de noviembre de 1999, entró en vigor a los seis meses de tal publicación (disposición final cuarta), esto es el 6 de mayo de 2000, siendo plausible que la licencia no hubiese sido pedida con anterioridad a dicha fecha. La certificación de final de obra fue firmada por la dirección facultativa el 7 de noviembre de 2002 (documento 2 de los de la demanda).

La sentencia de la primera instancia estimó la demanda, por responsabilidad contractual de la promotora vendedora, condenando a esta al pago (se entiende que a la comunidad de propietarios demandante) de la cantidad reclamada más intereses. La resolución es recurrida en apelación por FINECO, que articula los motivos siguientes:

[-Primero.-] Prescripción de la acción. Distinguiendo entre daños en zonas comunes y daños en elementos privativos.

[-Segundo.-] Error en la valoración de la prueba. En cuanto el Fallo de la sentencia se funda en el informe de don Cecilio , arquitecto (documento 25 de los de la demanda). Dicho informe pericial, presentado por los demandantes, no cumple con los requisitos del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, además, su autor carece de objetividad y tiene interés en el resultado del pleito, toda vez que el mismo es parte en el procedimiento, al ser miembro de la comunidad de propietarios demandante. De otra parte, el informe de la arquitecta doña Santiaga , también presentado por la parte actora (documento 23 de los de la demanda) carece de rigor técnico, de forma que la actora no ha practicado prueba pericial válida que demuestre cuál es el origen de los daños ni su coste económico. Valoración del informe pericial elaborado a instancia de la demandada por el arquitecto don Hilario (folios 435 al 460 de las actuaciones del Juzgado).

[-Tercero.-] Con carácter subsidiario. No se ha demostrado en modo alguno que las reparaciones pudieran ascender a la cantidad que figura en la factura elaborada por la empresa García Calvo.

TERCERO. [-Uno.-]La sentencia apelada ya apreció la prescripción de la acción de responsabilidad civil de la demandada, como agente interviniente en el proceso de edificación, en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo, partiendo de que los daños, que afectan a la habitabilidad y al uso satisfactorio del edificio, se manifestaron dentro del período de garantía de tres años ( artículo 17, apartado uno, de la Ley de Ordenación de la Edificación), que por reclamaciones extrajudiciales la prescripción de dos años del artículo 18 de la misma ley fue interrumpiéndose ( artículo 1973 del Código Civil ) hasta noviembre de 2010 y que, a partir de entonces, no vuelven a producirse actos que diesen lugar al reinicio del plazo prescriptivo, por lo que, al presentarse la demanda en abril de 2013, la mencionada acción de responsabilidad civil por daños del agente de la construcción, ya estaba prescrita. Resulta estéril analizar si hubo interrupción de la prescripción en 2007, en virtud de la comunicación presentada como documento 13 de los de la demanda (impugnada en la audiencia previa la firma del 'recibí' como de algún dependiente de FINECO), o por elfaxde 15 de febrero de 2007, sin justificante de transmisión, presentado con la demanda como documento 12, o, por último, con motivo de la junta de propietarios de noviembre de 2010 (documento 22 de los de la demanda), que la sentencia recurrida juzga produjo una última interrupción de la prescripción, porque a partir de este último momento ya no hay reclamaciones ni reconocimientos de deuda hasta la presentación de la demanda, más de dos años después, de modo que la sentencia declara una prescripción de la acción frente a FINECO, como agente constructivo, no discutida en esta instancia.

Ahora bien, los propietarios don Edmundo (piso NUM001 , del portal NUM002 ), don Jose Luis ( NUM003 , portal NUM000 ), don Mauricio ( NUM004 , portal NUM005 ) y don Alexis ( NUM001 , portal NUM000 ) ejercitaron en la demanda, en interés de la comunidad de propietarios, acción personal por incumplimiento del contrato de compraventa por parte de la promotora y vendedora FINECO, como adquirentes, con sus viviendas, de participaciones en los elementos comunes que presentaban los defectos constructivos que se repararon por la intervención de un tercero, cuyo coste de subsanación fue satisfecho por la comunidad. Y el ejercicio de tal acción es procesalmente admisible ( artículo 17, apartado uno, ad initio , de la Ley de Ordenación de la Edificación , ['sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales'] y artículos 1101 y 1124 del Código Civil ) y esta acción dura quince años, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil , no afectado en este caso por la reforma del precepto operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, visto lo dispuesto en la disposición transitoria quinta de aquella.

Así, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 :

'Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

'La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

'(...)

'Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que «en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ». Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.». Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso'.

Y en la del mismo Tribunal de 8 de febrero de 2003, citada por la de 25 de febrero de 2010:

_

'...al comprador de bienes inmuebles de carácter urbano le asisten frente al promotor-constructor, además de las acciones específicas del contrato de compraventa ( arts. 1484 y siguientes del Código Civil ) las genéricas tendentes al íntegro cumplimiento de la prestación y con plazo de prescripción de quince años. No debe olvidarse que como ha señalado la sentencia de este Tribunal de 29 de abril de 1994 que la jurisprudencia aclara, se está en el supuesto de entregar una cosa diversa (aliud pro alio) (art. 1124) y no ante un vicio de la cosa (art. 1484) cuando existe pleno incumplimiento con la consiguiente insatisfacción del comprador. La referida sentencia ha declarado -como otras muchas, ad exemplum, las en ella citadas de 17 de junio de 1969 , 5 de mayo de 1983 , 7 de febrero de 1984 , 17 de septiembre y 22 de octubre de 1985 , etc.- que los artículos 1504 y 1124 del C.c . son compatibles y resulta así aplicable en las ventas de inmuebles cuando la otra parte ha cumplido todas las obligaciones que le incumbían, le permite pedir la resolución o el cumplimiento del contrato. Como se señaló en la sentencia de este Tribunal de 10 de mayo de 1985 , no se ha ejercitado en autos ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento del contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora, constructora y vendedora, ahora recurrente, entregó el edificio. Habiendo declarado esta Sala (sentencias de 30 de noviembre de 1972 , 29 de enero y 23 de marzo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 12 de febrero de 1988 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del C.c .'

Don Edmundo , don Jose Luis , don Mauricio y don Alexis se hallan legitimados para reclamar, en interés de la comunidad, la totalidad de la reparación sustitutoria interesada, al afectar a elementos comunes de los que los que estos demandantes son cotitulares, por compras a la demandada, junto con el resto de propietarios, tratándose de bienes en común no susceptibles de división.

De modo que, como se entendió adecuadamente en la sentencia apelada, no está prescrita la acción de cumplimiento del contrato de compraventa ejercitada en el proceso por los adquirentes de viviendas don Edmundo , don Jose Luis , don Mauricio y don Alexis .

En cuanto al distingo que la recurrente hace en este primer motivo de la apelación entre elementos comunes y privativos, ha de constatarse que se pide en el proceso indemnización por los costes soportados por los comuneros referidos a subsanación de defectos en elementos comunes (cubiertas del semisótano, escaleras que comprometen la estanqueidad de las cubiertas y junta de dilatación) y a reparación de daños (acabados: limpieza de paramentos dañados y pintura) en elementos comunes (garaje y pasillo de trasteros) y privativos (trasteros afectados), según resulta del documento 28 de los de la demanda (presupuesto y facturas de García Calvo) y que esta última intervención, única en zonas no comunes, se debe a desperfectos causados en zonas privativas por deficiencias constructivas de las cubiertas comunes. Esto es, no se está reclamando por vicios ubicados en dependencias privativas.

Se desestimará el primer motivo del recurso.

[-Dos.-]Las humedades a que se refiere el juicio no proceden de falta de mantenimiento del edificio, sino de defectos presentes en la construcción al tiempo de su terminación. Comienzan a aparecer en 2003 (reclamación del propietario del NUM001 del portal NUM000 y demandante don Alexis , documento 9 de los de la demanda) y continúan renovándose, en las épocas de lluvia, hasta la ejecución de las obras de reconstrucción encargadas por la comunidad

(fotografías realizadas por distintos vecinos en los trasteros NUM008 , NUM009 y NUM010 [documento 16 de los demanda], corroborados por las fotografías tomadas por la arquitecta señora Santiaga en marzo de 2007 [documento 23] y por el arquitecto señor Cecilio en diciembre de 2009 [anexo 1 del informe presentado por los actores como documento 25] y constatación en diciembre de 2007 en el trastero del señor Alexis del perito que giró visita por encargo de la aseguradora DAS [documento 26]).

Por las humedades en el semisótano reactivadas en épocas de lluvia bajo las cubiertas transitables superiores se formuló por el administrador de la comunidad reclamación a la promotora en octubre de 2004 (documento 10 de los de la demanda, recepción admitida por la demandada en su contestación: 'estos días de intensas lluvias sus cuartos trasteros estaban con importantes goteras, casi inundados') y el problema, por preocupante, fue tratado en distintas juntas de propietarios, así en la de 9 de julio de 2005 (documento 17 de los de la demanda: 'se propone pedir un informe de un arquitecto'), en la de 6 de julio de 2006 (documento 19 de los de la demanda: '...junto con Administración han tenido varias reuniones con Fineco y se van a solventar las deficiencias, fundamentalmente las humedades de los trasteros [...] Había un presupuesto para las reparaciones de un montante bastante importante, y el coste del informe de arquitecto y el informe jurídico iban a tener un coste importante, que luego no tendrían valor si finalmente como va a ocurrir por parte de Fineco se realizan las reparaciones...'), de 14 de junio de 2007

(documento 20 de los de la demanda: 'Un encargado de FINECO vino a realizar la supuesta reparación pero con las lluvias volvieron a presentarse los mismos problemas. Por parte de la presidenta se volvió a intentar que fuera realizada de forma correcta la reparación, pero ante lo infructuoso de sus intentos, decide, siguiendo lo aceptado en anteriores Juntas, encargar un informe a un arquitecto para tener certeza del problema existente [...] En el día de hoy el informe ha sido visado por el Colegio de Arquitectos'; el informe de la arquitecta señora Santiaga [presentado con la demanda como documento 23] lleva, efectivamente, sello de visado del 14 de junio de 2007 y el acta confiere credibilidad a la reclamación de 27 de julio de 2007 presentada en mano a FINECO por el administrador junto con el informe de la arquitecta [documento 13], que FINECO impugnó como nunca entregado en sus oficinas, así como alfax, sin resguardo, del 15 de febrero de 2007 [documento 12]),

de 30 de julio de 2008

(documento 21 de los de la demanda; punto 3: '...a raíz de un requerimiento efectuad a FINECO a fines de Julio del año pasado, hubo contactos con FINECO y supuestamente habían arreglado las deficiencias, pero cuando llovía se volvía a producir el problema. Ante las últimas insistencias se persona en el edificio otro encargado de la obra, quien dice tener clara la solución al problema, y que traslada informe con la solución a FINECO, pero al día de la fecha ha transcurrido más de un mes y no tenemos noticias. Se les ha remitido un buro fax comunicando inicio de acciones judiciales'; coincidente con elburofaxcursado el 15 de julio de 2008 [documento 14], con recepción admitida por la demandada en su contestación a la demanda: 'las lluvias de días atrás han incrementado el problema existente, y hay varios trasteros en estado lamentable'),

de 11 de marzo de 2010 (documento 24: se realizarán por la comunidad las reparaciones urgentes y necesarias por deficiencias de construcción que constan en el informe del arquitecto don Cecilio y la comunidad reclamará a FINECO el coste de la reparación, aprobándose el inicio de acciones judiciales contra FINECO) y de 24 de noviembre de 2010 (documento 22: se aprueba el presupuesto de obras de 43.824,22 euros presentado por la contratista García Calvo).

[-Tres.-]Los anteriores datos, confirmados en su esencialidad en el juicio por el testimonio de quien, desde la ocupación de las casas entre fines de 2002 y comienzo de 2003, ha sido administrador de la comunidad, don Salvador , revelan la existencia en el inmueble de desperfectos por agua ya desde el inicio de su ocupación residencial, siendo tales daños de acusada relevancia en orden al uso de las dependencias del semisótano y manifestación de una falta de estanqueidad incompatible con la correcta construcción que los adquirentes tenían derecho a esperar les fuese entregada, absolutamente necesitada de las reparaciones precisas para evitar las filtraciones, que no debieron haberse presentado, las cuales revivían con las lluvias, habiéndose realizado continuadas reclamaciones por tales daños a la vendedora y promotora demandada, que ha llevado a cabo arreglos insatisfactorios que no resolvieron el problema al volver a manifestarse las humedades con las nuevas lluvias, siendo evidente -lo que se deduce racionalmente del anterior acervo probatorio- que las humedades no son debidas a deficiencias de mantenimiento del edificio sino a efectivos vicios constructivos que requerían de una actuación en profundidad sobre las cubiertas transitables que impidiese el paso del agua al semisótano y que FINECO se negó a efectuar (testimonio en el juicio del administrador don Salvador : 'Explicaban que había que hacer determinadas obras y el encargado luego me dijo que la empresa le había dicho que no iban a reparar nada y que harían lo que dijese el Juzgado').

[-Cuatro.-]Es clara, en consecuencia, la obligación de la vendedora de verificar a su costa las subsanaciones y reconstrucciones precisas para evitar el mantenimiento de las filtraciones en el semisótano de aguas pluviales derivada de la obligación de entrega de la cosa vendida al vendedor (vivienda, anexos y zonas de uso o utilidad común) en debido estado de funcionabilidad y disfrute, conforme a los artículos 1461 , 1124 y 1101 del Código Civil .

En cuanto a si la reconstrucción mandada hacer por la comunidad era necesaria y apropiada al objeto de corregir los defectos existentes, ha de examinarse si tal juicio puede inferirse por el contenido del informe elaborado por el arquitecto señor Cecilio (documento 25 de los de la demanda, ratificado, explicado y sometido a contradicción en el juicio), que no pudo ser objeto de un análisis suficientemente fundado por parte del perito propuesto por la parte demandada, arquitecto señor Hilario , quien no llegó a examinar el estado de la construcción anterior a la obra de García Calvo, pues recibió el encargo cuando la obra de reparación estaba terminada dos años y medio antes, teniendo escrito este mismo perito (informe, apartado 7, 'Consideraciones', letra g):

'Al haber realizado las obras de forma unilateral por parte de la Comunidad de Propietarios, y estar éstas finalizadas, quien suscribe no puede pronunciarse sobre la necesidad de las mismas, sobre su extensión, sobre las modificaciones introducidas en lo construido inicialmente y enajenado a los Sres. Propietarios, ni tampoco sobre las características mejoradas de los materiales empleados',

No obstante lo cual, finaliza su informe (último párrafo del apartado 8.3):

'se concluye que las obras de la reforma no eran estrictamente necesarias en su extensión y alcance y suponen una mejora en la construcción, ya que hubiera sido suficiente llevar a cabo los pertinentes y obligados trabajos de conservación y mantenimiento de la edificación por parte de la Comunidad de Propietarios para subsanar la práctica totalidad de los daños observados'.

El informe del arquitecto don Cecilio , aportado por los actores con la demanda, fechado el 29 de diciembre de 2009, no contiene la declaración de veracidad y objetividad que impone el apartado dos del artículo 335 de la ley procesal civil , si bien juró en el juicio que había actuado y actuaría con la mayor objetividad posible, teniendo en cuenta aquello que favoreciese o perjudicase a cualquiera de las partes (tiempo de la grabación 29'24''). Por otra parte, el perito incurría en la circunstancia de tacha segunda del apartado uno del artículo 343 de la misma ley procedimental, consistente en tener interés directo en el juicio, como propietario de una vivienda del edificio -los peritos autores de dictámenes presentados por las partes no pueden ser recusados, artículos 124, apartado dos , y 343, apartado uno, primer y segundo párrafo, de la ley rituaria -, si bien la tacha se invocó por la parte demandada extemporáneamente, pues habiéndose presentado el informe con la demanda y obrando también en la demanda los documentos que revelaban esa condición de propietario, la tacha no se propuso en el trámite establecido en el apartado dos del mismo artículo 343. Todo lo anterior no invalida la prueba pericial, pero obliga a considerarla con especial prudencia y prevención. Se admite sin reservas la coincidencia con la realidad de las fotografías incorporadas al dictamen (la número 28 del anexo fotográfico [folio 243 de los autos del Juzgado] presenta el resultado de una prueba, posiblemente destructiva, sobre la colocación de la tela asfáltica, cuya comprobación por el señor Cecilio fue cuestionada por el perito señor Hilario en el curso de su comparecencia en el juicio), así como las constataciones personales del perito (entre otras, observación de puntos de mayor incidencia de la humedad, localización de humedades en los planos del anexo 2 y consignación del dato referido a que en la tercera visita, efectuada el 23 de diciembre de 2009, llovía abundantemente y ello permitió observar mejor los daños producidos por las humedades en el semisótano). Por los datos de inspección y documentales reunidos, el perito estima que las humedades se producen por patologías constructivas, lo que es congruente con el histórico, características y momentos en que se manifiestan los daños (el agua no debe llegar al semisótano cuando llueve), lo que se acepta por este Tribunal, como se hizo en la sentencia recurrida, valorando el juicio técnico del perito conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), habiéndose dicho ya que estos daños, continuados y pertinaces durante tan largo tiempo y resistentes a las reparaciones menores, no derivan de defectos en el mantenimiento. En cuanto a la solución propuesta (anexo 4 del informe, 'Solución y valoración de reparación': demolición de antigua cubierta transitable, formación de nuevas cubiertas en patios y en terrazas comunes, modificación del sistema de evacuación de aguas [sumideros y acometidas de desagüe] y actuación en la junta de dilatación), no existen razones acogibles para considerarla inapropiada ni desproporcionada, atendiendo a la entidad de los daños, y fue asumida por la empresa de construcción García Calvo como adecuada a la finalidad de subsanación de las filtraciones de agua.

No podían bastar para resolver el grave problema de humedades los 'pertinentes y obligados trabajos de conservación y mantenimiento de la edificación por parte de la comunidad de propietarios' que propone el perito señor Hilario , porque trabajos de esa clase -o reparaciones menores- habían ya sido ejecutados por personal de la demandada (acta de la juntas del 14 de junio de 2007 y del 30 de julio de 2008, documentos 20 y 21 de los de la demanda).

[-Cinco.-]Se desestimará también el segundo motivo del recurso.

[-Seis.-]En lo referido al último motivo del recurso, formulado con carácter subsidiario (carencia de prueba de que las reparaciones pudieran ascender a la cantidad que figura en la factura elaborada por la empresa García Calvo) diremos en primer lugar que debe excluirse de la condena la cantidad correspondiente al sellado de la junta estructural de dilatación (partida 3.1 del presupuesto de la empresa García Calvo, por importe de 432 euros, documento 28 de los de la demanda), puesto que el sellado de la junta sí es una intervención de mantenimiento que ha de hacerse entre los siete y diez años de vida del edificio, que era la antigüedad del de estos autos cuando se ejecutaron las obras encomendadas a García Calvo, sin que se hubiese realizado por la comunidad hasta la ejecución de la obra de reparación, en los años 2011 y 2012, ningún trabajo de mantenimiento de la junta de dilatación, según se deduce del testimonio en el juicio del administrador y de las manifestaciones, también en el juicio, del arquitecto señor Cecilio , que es vecino del inmueble.

El peldañeado de escaleras (partida final, no numerada, del presupuesto de la empresa García Calvo; 38,40 metros lineales, por importe de 2.880 euros) no figura en la valoración de reparación del anexo 4 del informe del perito señor Cecilio . Sin embargo, se trata de una deficiencia constructiva puesta de manifiesto por este perito en el cuerpo de su informe: 'Mala ejecución en la colocación del solado de las terrazas de acceso, en especial en los peldaños, levantándose las baldosas y permitiendo la entrada de agua por las juntas. La pendiente del exterior de la huella de algunos escalones es insuficiente, lo que provoca encharcamiento del agua, que luego se filtra por las juntas', página 8 de 8 del informe). A criterio de la contratista, se trata de una actuación necesaria a los fines pretendidos ('solo saneamiento de humedades, no mejoras', manifestó don Hipolito en el juicio) y esto no ha quedado desvirtuado en lalitis, por lo que no procede excluir esta partida del montante total de la condena.

De otra parte, no existen razones de peso para considerar que en la obra encomendada a García Calvo se hayan introducido mejoras, puesto que su objeto era la reconstrucción de partidas mal realizadas que, por sus consecuencias, perturbaban el correcto y debido uso del inmueble, sin que la utilización final de baldosas de 30 por 30, cuando estaban previstas de 25 por 25 (sin alteración del precio presupuestado) pueda, sin mayor ilustración, considerarse mejora introducida innecesariamente en una obra de reparación, como tampoco la superficie objeto de actuación en la partida 1.1, que es distinta en la valoración del perito señor Cecilio y en el presupuesto de García Calvo (202,44 metros cuadrados frente a 249,44 metros cuadrados) haya de reputarse un exceso innecesario de obra, atendiendo a las explicaciones dadas en el juicio por el testigo don Hipolito .

En cuanto al valor total de la obra realizada (43.842,23 euros), que casi duplica la prevista por el perito señor Cecilio , que a tal efecto empleó un libro de precios de construcción de manejo habitual en el sector, como es el publicado por el Colegio de Aparejadores de Guadalajara (24.083,07 euros), diremos que, de una parte, los precios determinados en abstracto en una guía de valoraciones de costes de construcción pueden sufrir desviaciones al alza en una obra consistente en intervenciones concretas en un edificio ya construido y, de otra, que no se ha llevado a cabo en estos autos una prueba concluyente de que el precio presupuestado en este caso libremente por la empresa García Calvo, que la comunidad demandante aceptó y pagó, fuese un precio abusivo, descomedido, exorbitante o notablemente superior al común del mercado, ni tampoco se han aportado al proceso justificaciones de que hubiese sido sencillo, sin desplegar un especial celo o tener que efectuar una compleja y trabajosa indagación, hallar en el mercado disponible un contratista que, con iguales garantías de calidad, profesionalidad y solvencia, hubiese realizado la obra por un precio sensiblemente inferior, por lo que no procede la reducción de la cantidad reclamada, salvo en la cuantía correspondiente al sellado de la junta estructural de dilatación (432 euros), después de aplicar el 4 por ciento de gastos generales y el 10 por ciento de beneficio industrial (lo que hace 492,48 euros).

[-Siete.-]De forma que estimaremos parcialmente el último motivo del recurso y la condena habrá de quedar reducida a 43.331,75 euros.

CUARTO.Se estimará parcialmente el recuro en los anteriores términos, manteniéndose el pronunciamiento sobre costas de la sentencia de la primera instancia (imposición de las mismas a la demandada), puesto que existirá una estimación sustancial, por la escasa diferencia entre lo solicitado y lo concedido.

QUINTO.Puesto que estimaremos parcialmente el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número Setenta y Dos de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución, A EXCECIÓN DE lo referido a la cantidad que Fineco S.A. deberá satisfacer a la Comunidad de propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de Manzanares el Real, que en la sentencia recurrida asciende a la cantidad de 43.824,23 euros y que, por esta sentencia, se sustituye por la de 43.331,75 euros (cuarenta y tres mil trescientos treinta y un euros con setenta y cinco céntimos), suma en que queda fijada la condena, con los intereses de este último principal en los tiempos y a los tipos que se establecen en la sentencia apelada.

Manteniendo la imposición a Fineco S.A. de las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 470/16, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.