Sentencia CIVIL Nº 51/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1033/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00051/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30015 41 1 2015 0001974

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001033 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARAVACA DE LA CRUZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000435 /2015

Recurrente: Carmelo, Alicia

Procurador: YOLANDA TORRES TORRES, YOLANDA TORRES TORRES

Abogado: MARIA ENCARNACION MARTINEZ SAN MARTIN, MARIA ENCARNACION MARTINEZ SAN MARTIN

Recurrido: ALFONSO MARTINEZ GUIRAO, MARIA LOPEZ FERNANDEZ

Procurador: ANA MARIA PARRA GOMEZ, ANA MARIA PARRA GOMEZ

Abogado: EMILIO IBAÑEZ LOPEZ, EMILIO IBAÑEZ LOPEZ Ilmos. SeñoresD. CARLOS MORENO MILLANPresidenteD. JUAN MARTINEZ PEREZD. FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADERMagistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete

Habiendo visto en grado de apelación el rollo de apelación nº 1033/2016, dimanante del procedimiento ordinario nº 435/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz, en el que han sido partes actoras, y ahora apelantes, D. Carmelo y Doña Alicia, representados por la Procuradora Doña Yolanda Torres Torres y defendidos por la Letrada Doña María Encarna Martínez San Martín, y como demandados, y ahora apelados, D. Norberto y Doña Nieves, representados por la Doña Ana María Parra Gómez y defendidos por el Letrado D. Emilio Ibánez López.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz, en fecha 18 de julio de 2016, en el Procedimiento Ordinario nº 435/2015, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Yolanda Torres Torres, en nombre y representación de D. Carmelo y Doña Alicia contra Doña Nieves y D. Norberto, con la imposición de las costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de D. Carmelo y Doña Alicia se interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referida, dictándose Diligencia de Ordenación de fecha 9 de noviembre de 2016 teniendo por interpuesto el recurso de apelación, y acordando dar traslado a las demás partes personadas. Por la representación procesal de D. Norberto y Doña Nieves se presentó escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, acordándose remitir los autos a la Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1033/2015, teniéndose por personadas a las partes antes referidas en calidad de apelantes y apelados. Por providencia de fecha 19 de enero de 2017 se señaló para la deliberación y votación el día 24 de enero de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Carmelo y Doña Alicia se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra estimando la demanda.

Se alega inaplicación de lo dispuesto en el artículo 218.1.2º LEC y error en la valoración de la prueba practicada, indicándose, en resumen, que si bien formalmente no se alega la prescripción como título de adquisición del derecho de servidumbre, sin embargo, tras la contestación a la demanda, en la que se invocó la falta de legitimación activa, en la audiencia previa el juzgador no permitió que se hicieran alegaciones, procediéndose en el acto del juicio a acreditar los requisitos de la prescripción, no solo con la documental aportada, sino con lo manifestado por el testigo, D. Abilio; que se debió de aplicar el principio iura novit curia; que ha quedado acreditado que el título de adquisición, a falta de título escrito, era la prescripción, cumpliéndose en el presente caso el plazo de veinte años, al ser la servidumbre de acueducto continua y aparente; que los apelantes adquirieron la finca en 1996, transcurriendo, hasta que se efectúan los requerimiento a los demandados en 2015, diecinueve años, a los que hay que añadir los años en que han hecho uso de dicha servidumbre los titulares anteriores en virtud de lo dispuesto en el artículo 1960 del Código Civil, habiendo sido adquirida la finca por Doña Aurelia por escritura de manifestación, partición y adjudicación de herencia de fecha 3 de diciembre de 1971, haciéndose mención a la certificación expedida por el Presidente del Heredamiento de la DIRECCION001, habiendo tenido lugar el uso de la servidumbre de forma pública y pacífica. Se discrepa de lo razonado en relación con el documento suscrito por el Presidente del Heredamiento de la DIRECCION001, de los recibos de pago aportados con la demanda, de la declaración testifical de D. Abilio, así como del reconocimiento judicial, de la calificación de secano que se hace de la finca. Finalmente, se hacen alegaciones en relación con el informe del perito D. Abel, indicándose que el informe fue impugnado, que no queda acreditado que dicho perito tenga conocimientos técnicos y competencia en la materia, aludiéndose a los errores en que incurre el informe pericial.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos "D. Carmelo y Dª Alicia son titulares de la siguiente finca: 'Rústica, riego con olivos, y secano, en término municipal de Cehegín, Partido de Canara, Sitio DIRECCION000, de cabida en riego de siete fanegas y siete celemines actualmente y dos cuartillos y el secano en riego de siete fanegas y dos cuartillos, equivalente en su conjunto a cinco hectáreas, cincuenta y una áreas, cincuenta y seis centiáreas y veintisiete decímetros cuadrados, pero en virtud de expropiación queda la finca con una superficie de cinco hectáreas, veinticinco áreas, noventa y nueve centiáreas y veintisiete decímetros cuadrados. Actualmente se halla atravesada de Norte a Sur por la carretera que conduce a Cehegín, y cuyo trazado motivó la expropiación. Linda, Norte con camino que va a la Ventica, y herederos de Ernesto, Sur con Julio y Marta Y Oeste, con Julio. Actualmente todo es terreno de secano, (según descripción contenida en la escritura pública de compraventa de fecha 21 de diciembre de 1.996, documento nº 2 de la demanda). La referida finca se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de Caravaca de la Cruz como finca registral NUM000, estando catastrada bajo las referencias NUM001 y NUM002, correspondientes a la parcela NUM003, polígono NUM004 y a la parcela NUM005, polígono NUM006, respectivamente, del término municipal de Cehegín. D Norberto y Dª. Nieves son propietarios de la siguiente finca: 'Rústica, una tierra de secano a cereales, secano a cereales con olivos, cereal riego, viña secano, secano cereal viña, riego frutales y riego situada en término de Cehegín, partido de Canara, pago y sitio del DIRECCION000, tiene una superficie veintidós hectáreas, diecinueve áreas y cincuenta y dos centiáreas, de las cuales, diez hectáreas, noventa y una áreas, quince centiáreas son de secano a cereales; seis hectáreas, setenta y ocho áreas y treinta y cinco centiáreas, de secano a cereales con olivos; dos hectáreas, setenta áreas y setenta y ocho centiáreas de cereal a riego; setenta y nueve áreas, noventa y ocho centiáreas de viña secano; sesenta y nueve áreas, ocho centiáreas de secano cereal viña, veinte áreas, veintiocho centiáreas, de riego frutales y diecinueve áreas, noventa y tres centiáreas, de riego. Dentro de la superficie de ésta finca existe una Casa Cortijo, marcada con el número NUM007, que mide de superficie trescientos ochenta y un metros y veinticinco decímetros cuadrados, compuesta de tres pisos y quince habitaciones; un aljibe, que ocupa una extensión superficial de cuarenta metros cuadrados, incluidos los ensanches, y un pozo que ocupa una superficie de unos veinte metros cuadrados, incluidos sus ensanches. Linda: Norte, Custodia, Jose Manuel, Fermina; Sur y Oeste Luis Enrique; y Este, Abilio, Carmelo y Nicolasa'. Esta última finca se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de Caravaca de la Cruz, como finca registral nº NUM008. Además de esta finca los demandados son propietarios de las fincas registrales NUM009 y NUM010. Estas tres fincas registrales están catastradas bajo la referencia NUM011, Polígono NUM004, Parcela NUM012 del término municipal de Cehegín ". Se afirma en la misma lo siguiente: 'que los actores ejercitan la acción confesoria de servidumbre de acueducto. Para que pueda ser estimada es preciso que el actor pruebe la existencia de la servidumbre, ya que el dominio se presume libre. En el presente caso, nada se argumenta sobre el título que fundamenta la condición de predio dominante de la propiedad de los actores. En el presente caso, la parte actora señala que dispone del agua del sobrante del Heredamiento de Regantes de la DIRECCION001. Aporta como justificación los documentos nº 4 y 5 de la demanda y la declaración del Presidente del citado Heredamiento, D. Eulogio. En relación a los citados documentos cabe indicar que el primero de ellos, sucrito por el citado Presidente, señala que los demandantes son propietarios de la Parcela NUM003 Polígono NUM004, finca rústica sita en La Caña, El Ballo, Valentín, (Cehegín), que la referida finca forma parte y pertenece al Heredamiento de la DIRECCION001, teniendo derecho de riego de esta acequia desde tiempo inmemorial. Se acompaña junto a tal documento un croquis de la acequia, el cual no está firmado, así como que se desconoce por este juzgador quien es el autor de la citada representación. El documento nº 5 está constituido por varios recibos de pagos, el primero del Heredamiento DIRECCION001, de fecha 5 de junio de 2.012, correspondiente al período de 1 de junio a 31 de agosto, y consta en la parte inferior un extracto bancario por el mismo importe del recibo, (58,50 euros), cuyo ordenante es ' Luis Carlos y Sánchez S. L.'. El segundo folio del documento nº 5 es otro recibo del citado Heredamiento de la DIRECCION001, correspondiente al período de 15 de abril al 31 de agosto de 2.013, figurando como pagador Luis Carlos. Se desconoce la relación de esta persona y la mercantil indicada con los demandantes. Además, D. Eulogio, Presidente del Heredamiento de la DIRECCION001, indicó que se trata de un recibo por aguas sobrantes, porque indica 'cabo de riego', pero que tales recibos no indican la parcela, que en el padrón del heredamiento aparecería la parcela. Respecto del tercer recibo o justificante de pago presentado como documento compuesto bajo el nº 5 (C), señaló que la DIRECCION003 no tiene nada que ver con el heredamiento. Además, es significativa su declaración al manifestar que conocía la existencia del litigio entre las partes, puesto que ambas le pidieron certificados y certificó lo que podía sobre el derecho de aguas sobrantes. Según sus manifestaciones no sabe cómo se conducía el agua sobrante, sino que caía al pantano del Argos por la pendiente, que no supo decir si los brazales eran de tierra o de obra. Tampoco supo precisar si la finca de los demandantes era la última que se podía servir de las aguas sobrantes de la acequia que preside, que creía que había otra por debajo de los demandantes. Sobre la finca de los demandantes declaró que la ve cuando pasa por la zona, que está en blanco, que tiene algún almendro. El testigo D Abilio declaró que conoce la finca de los demandantes por ser herencia de su madre. Respecto de la colindancia de tal propiedad con la de los demandados señaló que se tocan con la finca de otra persona. En tal sentido, en el reconocimiento judicial se pudo apreciar que la finca de los demandantes linda en el viento Oeste con la finca de los demandados y también con la de Dª Nicolasa, en tal sentido así se observa también en el croquis aportado como documento nº 4, folio 2, y en las ortografías aportadas como documentos nº 2 y 3 de la demanda. La zona de colindancia de las propiedades de los actores y los demandados se centra en un ribazo, con un desnivel de unos 2 metros, 2 metros y medio en la zona más alta, estando en un plano superior la finca de los demandados, y esta zona está cubierta de maleza, la finca de la colindante Sra. Nicolasa se encuentra a la misma altura que la parcela de los demandantes, y está roturada, así como plantada por árboles frutales (véase el documento nº 2 de la contestación a la demanda y el acta de reconocimiento judicial). La zona de colindancia es mínima, en la misma no se ha observado vestigio alguno de reguera, al igual que en la finca de los demandantes. En tal sentido, el citado testigo a la vista del comentado documento nº 2 de la contestación a la demanda declaró que la finca resultó partida en dos, por el trazado de la carretera. Señaló que la parcela colindante con la de los demandados era en parte de regadío, situó esa zona en la parcela, estampándose por este juzgador la expresión 'regadío' y se trazó una raya con una 'x' como punto hasta que se extendía el regadío y hasta donde llegaba la reguera, ya dentro de la parcela de los demandantes. Pues bien, en el reconocimiento judicial se observa que no existe vestigio alguno de tal reguera, tampoco en la parcela de los demandantes, que aparece inculta, con hierba seca, y sin aspecto de haber sido labrada o trabajada la tierra, existiendo olivos diseminados, y una hilera de árboles en el talud o ribazo de la finca con la carretera (que es distinto del ribazo que se indicó separa las fincas de demandantes y demandados, que está inculto y con maleza). El testigo Sr. Abilio refirió que la parcela tenía regadío desde toda la vida, que se cogía las aguas sobrantes en el cabo de riego, que situó en la ortografía nº 5 en el punto donde aparece el nº 80 (marcado por este juzgador con un círculo y una 'X'), y que las aguas partían de cuadro marcado en bolígrafo por este juzgador, según indicaba el testigo en la ortografía. Señaló el trazado de la acequia por debajo de la carretera, el paso por otra casa ya inexistente, y después por la finca de ' DIRECCION002', antiguos propietarios de la finca de los demandados. Trazó el recorrido de la acequia por un camino transversal al existente hoy día, marcado con una línea azul a bolígrafo, e indicado por este juzgador con la palabra 'trazado', explicó que había una carrasca y un pino. Precisó que la acequia tenía su profundidad, de unos 50 centímetros y una anchura de 1 metro, que era de tierra, y que tenía sus curvas. A continuación se desdice de lo manifestado, señala un trazado distinto, más acorde con el representado en el documento nº 4, folio 2º de la demanda. Pero lo más importante en la declaración de este testigo es que manifestó que la citada acequia atravesaba la parcela de abajo, refiriéndose a la nº NUM013, la parcela de abajo que también regaba con las aguas sobrantes, la parcela de Dª Nicolasa. El citado testigo también refirió la existencia de la DIRECCION003 por la parte de debajo de la parcela de Dª Nicolasa. Lo cierto es que el trazado referido en un primer momento por el testigo no corresponde con el que pretenden hacer valer los demandantes, documento nº 4, que no se interna en la finca de Dª Nicolasa, sino que como se ha indicado discurre por el lindero de las dos parcelas, la de los actores y la de los demandados, por el referido ribazo con maleza señalado y observado por este juzgador en el acto de reconocimiento. El trazado señalado por el testigo no discurre por el borde o límite de la carretera sino que lo sitúa por el medio de la parcela nº NUM012 e internándose por la NUM013 (de la Sra. Nicolasa) para dar riego a la parcela NUM003, en otro tiempo de propiedad de su familia y actualmente de los actores. No se puede alterar la pretensión ejercitada articulando un nuevo trazado, todo ello de conformidad con el artículo 412 de la LEC, prohibición de la mutatio libelli, de cara a evitar indefensión a la parte contraria. A mayor abundamiento, no ha quedado acreditado que la finca de los actores sea de regadío. La mera expresión de tal condición en el Registro de la Propiedad no acredita tal naturaleza. El registro no acredita la realidad fáctica de la parcela. Pero es más, en el documento nº 2 de la demanda, título de adquisición de la propiedad de los demandantes, se hace constar expresamente que actualmente todo es terreno secano, documento de fecha 21 de diciembre de 1.996). El estado actual de la misma también determina que debe calificarse como de secano. El perito de la parte demandada, D Abel señaló que teniendo en cuenta el desnivel de hasta 6 metros, existente entre el punto por donde según el croquis aportado por la parte actora debían de conducirse las aguas hasta su parcela, es imposible el discurrir natural de las aguas, sin impulsión mecánica. Este juzgador ha observado el desnivel existente y la conclusión del perito se muestra acorde con las máximas de la experiencia. Pero es más, el trazado objeto de la demanda, que no el referido inicialmente por el testigo D. Abilio, está en plano ascendente. Además, el testigo indicó que la acequia tenía curvas y se internaba en la parcela NUM013, la de la Sra. Nicolasa, características que no están presentes en el trazado de la acequia cuya declaración y restitución se pretende por los demandantes. Además, en el reconocimiento judicial no se ha manifestado el más mínimo vestigio de la reguera, ni en el tramo que supuestamente discurría por las parcelas de los demandados (nº NUM012 y NUM014, según la numeración del croquis), ni en las inmediaciones de la balsa sita en la última de sus parcelas (la NUM014), ni en la parcela de los demandantes, la NUM003. No cabe obviar la designación de otro trazado por parte del testigo, aunque después se desdijera de sus primeras explicaciones y trazado, dotada la primera declaración de mayor espontaneidad. Por último, hay que tener en cuenta la existencia de otro canal de riego, acequia o suministro de agua a la finca de los demandantes, la DIRECCION003, (documento 5 C de la demanda, y la propia declaración del testigo D. Abilio que la sitúa por debajo de la parcela de Dña. Nicolasa; como también lo ha referido el otro testigo D. Eulogio). Significar que en su informe se consigna por error la parcela de los demandantes como la nº NUM013, pero en todo caso, las explicaciones y conclusiones del informe se refieren a la parcela NUM003; aclarado por el perito el citado error".

TERCERO.-Examinados los autos se puede adelantar que la pretensión revocatoria no puede prosperar, aceptándose a este fin los razonamientos de la sentencia de instancia, que se refieren en el anterior fundamento de derecho, en los que se analizan de manera individualizada y exhaustiva las pruebas practicadas, no evidenciándose error en la apreciación de las pruebas ni infracción de lo dispuesto en el artículo 218 LEC.

Y así hay que indicar que en el escrito de demanda no se refiere el título adquisitivo de la servidumbre de acueducto, que se pretende que se declare sobre la finca propiedad de los demandados, no haciéndose mención a la adquisición por prescripción adquisitiva ni tampoco a título escrito que legitime la existencia de la servidumbre. En la escritura pública de 21 de diciembre de 1996 al describirse la finca registral NUM000 no se hace mención a la referida servidumbre, aludiéndose a que la misma fue afectada por una expropiación, circunstancia esta que reviste interés a los efectos de dar por acreditado la supuesta ubicación del lugar por donde transcurría la servidumbre de acueducto, pues de ello puede deducirse que la servidumbre hubiera podido discurrir por lugar distinto a la finca propiedad de los demandados.

Los documentos que se acompañan con la demanda, números 4 y 5, no acreditan de manera plenamente convincente la existencia de la servidumbre a favor de la finca de los demandantes, ello teniendo en cuenta, por un lado, que en los documentos de pago de las cuotas del Heredamiento de la DIRECCION001 figura como pagador D. Luis Carlos y Luis Carlos y Sánchez, S. L., personas estas distintas a los actores, y por otro, el hecho de que lo declarado por el testigo, D. Eulogio, Presidente del Heredamiento referido, deviene irrelevante a la vista de lo manifestado por el mismo y referido en instancia. La prueba del testigo D. Abilio carece igualmente de valor probatorio, ello teniendo en cuenta lo manifestado por el mismo, y cuyos extremos se refieren en la sentencia de instancia, remitiéndonos a lo relatado en el fundamento de derecho anterior.

Se considera, pues, que no se ha acreditado que la servidumbre de acueducto discurriera por el trazado que figura en el plano que se ha aportado con el documento número 4, con la circunstancia de que no consta firmado dicho plano.

Por otra parte, en el presente caso existe una prueba especialmente significativa, y cuyo resultado es adverso a lo sostenido por los actores y apelantes, cual es el reconocimiento judicial practicado, en el que no se aprecia vestigio de reguera ni canalización que transcurra por algún tramo de la finca propiedad de los demandados, siendo además relevante el hecho de que se apreciara en el reconocimiento una situación de desnivel que hacía imposible el discurrir natural de las aguas, circunstancia esta puesta de manifiesto, asimismo, en el informe pericial realizado por D. Abel. En definitiva, se considera que los actores no han acreditado que la finca de los demandados esté gravada con la servidumbre de acueducto que se pretende a favor de su finca.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Norberto y Doña Nieves.

CUARTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora, Doña Yolanda Torres Torres en nombre y representación de D. Carmelo y Doña Alicia debemos de confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz, en fecha 18 de julio de 2016, en el Procedimiento Ordinario nº 435/2015, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.