Sentencia CIVIL Nº 51/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 129/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: M.E

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000129/2016

NIG: 3501741120150001486

Resolución:Sentencia 000051/2017

Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000163/2015-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Fernando Raul Miranda Lopez

Apelado Mercedes Raul Miranda Lopez

Apelado Zulima Raul Miranda Lopez Inmaculada Garcia Santana

Apelante Modesto Jesus Garcia Hermosa Agustin David Travieso Darias

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente:

Don Juan José Cobo Plana.

Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada (Ponente).

Don Jesús Suárez Ramos.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 23 de diciembre de 2016.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Verbal nº 163/15) seguidos a instancia de D. Fernando, Dña. Zulima y Dña. Mercedes parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. INMACULADA GARCÍA SANTANA y asistida por el Letrado D. RAÚL MIRANDA LÓPEZ contra D. Pablo Jesús apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. DAVID TRAVIESO DARIAS y asistidos por el Letrado D. JESÚS GARCÍA HERMOSA, siendo ponente la Sra. Magistrada Dña. María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 4 de Puerto del Rosario , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: ' Que estimando la demanda interpuesta por la representación de DÑA. Zulima, D. Fernando Y DÑA. Mercedes contra D. Modesto, debo declarar y declaro el desahucio por precario de D. Modesto del inmueble ubicado en la CALLE000, número NUM000, de Antigua, en el plazo máximo de 30 días bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento será desalojado por el Juzgado.

Se imponen las costas al demandado.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 25 de junio de 2015, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, señalándose día y hora para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula demanda de desahucio en precario por los actores, comuneros con participación mayoritaria (un 75% de la mayoría real en la comunidad hereditaria de los fallecidos padres de todos ellos) contra su sobrino e hijo de la otra coheredera, partícipe sólo en un 25% de la comunidad, que alega como título para poseer el local un contrato de arrendamiento otorgado a su favor por su madre con renta de 200 euros mensuales, contrato de arrendamiento fechado el día 1 de mayo de 2014, muy posterior a la denuncia formulada por la ocupación por el aquí demandado del inmueble sin consentimiento de la comunidad hereditaria, formulada el 7 de septiembre de 2013.

La sentencia estimó totalmente la demanda y contra ella se alza el demandado alegando vulneración de derechos fundamentales en el acto del juicio por no haberse incomunicado a los codemandados declarantes, alegando infracción del art. 310 de la LEC.

Se alega también en el recurso infracción del artículo 250,1, 2º de la LEC en cuanto entiende que el demandado disfruta de un título arrendaticio real, válido y eficaz que le habilita para disfrutar de la posesión del inmueble, sin que pueda admitirse que sea perturbado por ello, y que 'el pago de las rentas mensual resulta real y acreditado, pues se pactó que durante los primeros meses se realizara por medio de la inversión en la reforma, adecentamiento y puesta apunto del local objeto del pleito, ya que no se encontraba en condiciones de ser habitado ni explotado como negocio.

Insiste en que los demandantes carecen de legitimación activa y no han acreditado su titularidad dominical, que 'carecen de todo título sobre el mismo aparte de una certificación del catastro que nada prueba', 'desconocen el origen del inmueble, si proviene de su padre o de su madre'. Entiende que respecto a la supuesta herencia que mencionan los demandantes y la adscripción a la misma del inmueble objeto de este juicio lo cierto es que el inmueble no aparece determinado ni referido en lugar o documento alguno' y que 'mi mandante lo posee con un título legítimo que le faculta para poseer el inmueble en cuestión en cuanto arrendatario' y el catastro no hace prueba plena de dominio, entendiendo el recurrente infringida la doctrina jurisprudencial sobre que la inclusión en el catastro no sienta presunción alguna de posesión dominical en favor de quien en él aparece como propietario, y que a su entender 'ni la fecha ni el hecho de que la finca figure catastrada a favor del causante de los demandantes puede tomarse en consideración por sí sola como prueba a los efectos de probar la propiedad alegada de contrario, mucho más cuando por mi mandante se solicitaron licencias y realizaron obras en el año 1999, fecha muy anterior al fallecimiento de la causante, Dña. Rocío'.

Alega también inadecuación del procedimiento, entendiendo que ha de acogerse el concepto restringido de precario y que en tanto en cuanto los demandantes no han 'cedido en precario' la posesión del inmueble al demandante no debió seguirse el procedimiento especial de precario sino el 'correspondiente juicio'.

Y que en todo caso la demanda debió dirigirse contra la madre del demandado, contra la coheredera que en todo caso consideran los demandantes que ha dispuesto mediante contrato de arrendamiento del inmueble, pero no contra el demandado 'que se ha limitado a suscribir y luego a disfrutar del inmueble litigioso en base a un legítimo contrato de arrendamiento', alegando en tal sentido litisconsorcio pasivo necesario (citando la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2003, entendiendo que 'estamos ante una situación de posesión mediata por parte de un coheredero que, a sabiendas, no habría sido incluido en la demanda'.

Alega error en la apreciación de la prueba en cuanto el bien inmueble no aparece reflejado en ninguno de los dos testamentos presentados por la parte actora, entendiendo el recurrente que la herencia de su padre había sido ya dividida y adjudicada entre los hijos 'hasta el punto de que se han vendido varios inmuebles cuyos importes han sido percibidos íntegramente por los demandantes' lo que a su entender 'acreditaría el hecho de la adjudicación del inmueble a mi mandante y su capacidad y competencia para disponer del mismo, como ha estado haciendo desde mediados de los años ochenta', así como a su entender lo acreditaría el que la madre de los demandantes 'enajenó inmuebles pertenecientes a la herencia de su marido, D. Genaro' y que como consecuencia de la partición de la herencia de D. Genaro detenta la propiedad de este inmueble 'la madre de mi mandante desde el año 1982'.

Entiende que la carga de la prueba pesa sobre los demandantes y éstos no han probado la titularidad del inmueble que dicen les pertence y cuya posesión reclaman.

SEGUNDO.- Comenzando por la alegación de inadecuación de procedimiento, la misma debe ser completamente desestimada.

Desde que el demandado alega que entró en posesión del local porque se lo entregó su madre que era coheredera de D. Genaro y Dña. Rocío y desde que como se verá no se ha acreditado en modo alguno que se hubiera hecho partición hereditaria, ni de D. Genaro ni de Dña. Rocío de ninguno de los bienes que integraban las dos masas hereditarias, no cabe duda de que la cesión que se le hizo lo fue por una coheredera, que poseía el inmueble en tal concepto y que en consecuencia puede ser privado de la posesión de dicho inmueble en el juicio por precario en el que la comunidad hereditaria (con amplia mayoría real, de Â? de las dos masas hereditarias) alega que posee el local sin título y sin pagar renta o merced alguna. Se acoja la tesis del concepto amplio de precario o el restringido, ya que ha sido una coheredera la que le ha 'cedido' en precario la posesión del inmueble, si bien sin consentimiento de los otros coherederos.

Debiendo señalarse además que el Tribunal Supremo ha aceptado ya reiteradamente el seguimiento del juicio de precario para desahucios entre coherederos sin que se encuentre razón alguna para no seguirlo contra el hijo de la coheredera al que ésta ha puesto en posesión gratuita del bien perteneciente a la herencia (incluso, como veremos, aunque dicha coheredera le haya firmado un documento o contrato para pretender amparar dicha posesión que no ha sido consentido por los demás coherederos que tienen mayoría en las dos masas hereditarias).

TERCERO.- Alega el recurrente falta de legitimación activa de la comunidad hereditaria, sosteniendo que la propiedad exclusiva del inmueble le corresponde a su propia madre y no a la comunidad hereditaria de sus dos abuelos, que se ha partido la herencia de su abuelo y que en esa partición se adjudicó a su madre este inmueble. Y pretende que el documento catastral según el cual el inmueble está catastrado a favor de los herederos de Dña. Rocío no basta para acreditar el dominio de la comunidad hereditaria.

Alegación que no puede sino ser totalmente desestimada. El propio demandado reconoce que el bien corresponde a la herencia de su abuelo (aunque niegue que corresponde a la herencia de su abuela). El derecho de los demandantes como coherederos de ambas herencias, en los dos casos al 75% de la comunidad hereditaria (en cuyo beneficio, además, ejercitan la acción) ha sido completamente acreditado, así como que el bien se encontraba incluido o en la herencia de uno, o en la del otro o incluso en la de ambos como parte de la sociedad de gananciales de aquél matrimonio que tampoco se acredita fuera nunca liquidada (desde que se presume la ganancialidad de los bienes por el art. 1361 del CC).

Lo que sin embargo no se ha acreditado en modo alguno es ni que la herencia de D. Genaro haya sido partida y adjudicada (ni total ni parcialmente) ni que la herencia de Dña. Rocío haya sido partida y adjudicada (ni total ni parcialmente) entre sus herederos como alega el demandado. No existe documento alguno que acredite esa partición y adjudicación (se insiste, ni total ni parcial) o que acredite que se haya adjudicado el bien inmueble en cuestión a la madre del demandado en momento alguno, fuera del hecho de que la madre del demandado haya mantenido su posesión en los últimos años, posesión que en tanto en cuanto no se han partido las herencias lo es como coheredera, en concepto de coheredera y en beneficio de la comunidad hereditaria, sin que pueda poseer los bienes hereditarios excluyendo la posesión del resto de los coherederos (es el fundamento mismo que justifica el éxito de la acción de desahucio en precario entre coherederos, por otra parte) y mucho menos administrar los bienes comunes prescindiendo de la mayoría real que rige las comunidades de bienes, entre ellas la hereditaria ( art. 398 del CC), mayoría real que claramente reúnen los tres hermanos aquí demandantes. El hecho de que se llegue a un acuerdo -o a una situación de mera tolerancia, querida o forzada por la situación de hecho- de posesión y administración de unos bienes por unos herederos y de otros por otros, incluso mantenido a lo largo de muchos años, en modo alguno supone ni permite suponer que la herencia haya sido partida entre los herederos.

Todos los coherederos pueden poseer los bienes hereditarios que forman parte de la masa hereditaria y los poseen conjuntamente en cuanto el poseedor posee en beneficio de la comunidad ( art. 394 del CC) por ello el hecho de que la madre del demandado haya podido mantener la posesión o la gestión de las rentas del inmueble (lo haya hecho directamente o mediante su hija, hermana del demandado) en modo alguno es por sí solo acreditativo de que le haya sido adjudicado el bien sino sólo de que posee los bienes como coheredera y en beneficio de la herencia, en la que habrá de rendir cuentas.

Tampoco es en modo alguno acreditativo de que se haya hecho adjudicación o partición hereditaria alguna, ni siquiera parcial, el que los demandados hayan reconocido que en vida de su madre todos los herederos firmaron para vender algún inmueble, o se pusieran de acuerdo en que se alquilara entonces a terceros el inmueble de autos, desde que de un lado los demandantes manifestaron que se hicieron dichos contratos con la concurrencia de todos los herederos (la madre, Rocío, y los cuatro hermanos, los tres demandantes y la madre del demandado) y de otro lado incluso si se hubiere llegado a hacer adjudicaciones de algunos de los bienes a alguno de los herederos con el consentimiento de todos los herederos ello en modo alguno permitiría concluir que se haya hecho la partición total de los bienes hereditarios, o una partición parcial voluntaria adjudicando este inmueble a alguno de los herederos.

En suma, acreditado el derecho de dominio que tuvieron sobre el bien los difuntos causantes de los demandantes (que se insiste, son además herederos en idéntica proporción en ambas masas hereditarias) y no acreditada la partición hereditaria ni total ni parcial de ninguna de las dos herencias, no podía sino desestimarse la excepción de legitimación pasiva alegada, como correctamente hizo la sentencia recurrida.

QUINTO.- Resulta plenamente acreditado que el único ocupante y poseedor directo o inmediato del inmueble es el demandado, que éste carecía de contrato alguno cuando entró en posesión del inmueble (y así resulta claramente del hecho de haber sido denunciado penalmente por una de los aquí demandantes por ocupar el inmueble sin consentimiento de los coherederos demandantes en el año 2013, cuando el contrato que ahora pretende oponer para 'legitimar' su posesión tiene fecha de 1 de mayo de 2014 y fue otorgado por su propia madre, partícipe en sólo un 25% en la herencia).

Como se ha expuesto, todos los coherederos poseen inmaterialmente el bien poseído materialmente por el demandado, no sólo la demandante. Incluso si se pudiera entender que en la puesta en posesión del bien inicialmente del demandado por su madre (sin pago de renta o merced alguna) pudiera haber cierta tolerancia de los herederos en el mantenimiento de la situación posesoria de hecho, indudablemente desde que en beneficio de la herencia los aquí demandantes (una de ellos con el consentimiento de los otros) denunció al aquí demandado por posesión no consentida por los herederos del inmueble, indudablemente el demandado fue requerido y tenía pleno conocimiento de que los propietarios del inmueble le requerían el desalojo del mismo. Pero, en lo que aquí nos interesa, desde que el demandado entró en la posesión material de un bien de la herencia poseído por su madre como coheredera -no puede cambiar unilateralmente el título en que inició su posesión-, indudablemente la legitimación pasiva exclusiva sólo a él correspondía sin que fuera necesario que la comunidad hereditaria demandara a la madre del demandante (ni los demás coherederos, que poseen en el mismo concepto que la madre del demandante, debían incurrir en el absurdo de demandarse a sí mismos).

Tiene pues legitimación pasiva el demandado y no concurre razón alguna que permita apreciar un litisconsorcio pasivo necesario respecto a la madre del demandado, sin que la sentencia que se cita de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife permita así concluirlo (por el contrario, lo que afirmó es que cuando se había optado por los herederos por demandar a la coheredera que había puesto en posesión material del inmueble a otros familiares, no era necesario demandar a éstos, no que cuando éstos fueran demandados fuera necesario demandar a la coheredera que no poseía el inmueble). La sentencia que aquí se dicta tiene efecto de cosa juzgada sólo frente al aquí demandado, que será el lanzado del inmueble, y no respecto a su madre, no demandada y no ocupante del mismo.

SEXTO.- Alegó en el recurso la parte recurrente infracción por la juez a quo de lo dispuesto en el artículo 310 de la LEC en cuanto la juez no tomó medidas para evitar que uno de los codemandados escuchara la declaración del otro codemandado, supuesta infracción que entiende vulneró su derecho fundamental al uso de los medios de prueba y habría de dar lugar a una declaración de nulidad de actuaciones.

Debe desestimarse ese motivo del recurso de apelación. En primer lugar visionado el dvd del juicio se aprecia claramente que el letrado de la parte demandada no invocó en momento alguno la aplicación de este precepto de la LEC (ni dió ocasión por ello a la juez a quo para pronunciarse sobre su aplicabilidad a la concreta declaración de dos codemandantes con intereses coincidentes entre sí), limitándose a sugerir a la juez a quo la conveniencia o mera posibilidad de que se adoptaran tales medidas.

La juez a quo ni siquiera llegó a emitir una resolución (no se escucha que nada resuelva sobre la cuestión en el dvd, fuera, tal vez, de que pudiera haber hecho algún gesto en la Sala que ni siquiera se aprecia tampoco en el dvd) y el letrado del demandado, sin esperar a esa resolución, se anticipa a ella y manifiesta su protesta -en actitud nada reivindicativa de una grave lesión de los derechos de su defendido, por otra parte- ante esa resolución que no se ha llegado a dictar, sin siquiera invocar la pretendida indefensión que ahora, en el recurso de apelación invoca.

La infracción procesal referida, incluso de entenderse producida en la primera instancia, no permite acordar la nulidad del juicio ni de las declaraciones practicadas provocando una inadmisible dilación en la resolución del litigio. En primer lugar porque por una meramente irregular forma de práctica de la prueba de interrogatorio de dos partes litisconsortes no se vulnera el derecho fundamental al uso de los medios de prueba declarados pertinentes para la defensa de quien propuso la prueba, prueba admitida y practicada y en la que se permitió un amplísimo, profundo y bastante tenso interrogatorio por parte del letrado del demandado sobre ambas partes demandantes. En segundo lugar porque del contenido de las declaraciones no parece desprenderse extremo alguno en el que el haber escuchado el litigante que declaró en segundo lugar la declaración de la litigante que declaró en primer lugar hubiera producido diferencias relevantes en las respuestas dadas por ambos litigantes. Y en tercer y último lugar porque la pretendida declaración de nulidad de las actuaciones lo único que produciría sería que en un eventual nuevo juicio sean ahora los dos litigantes, y no sólo uno de ellos, los que conocieran el contenido de las respuestas que ambos han dado a las preguntas que quería formular el letrado del demandado, por lo que no se aprecia razón alguna que justifique una declaración de nulidad del juicio y repetición del mismo por esta sola razón. Incluso si se tuviera por anulada y viciada la declaración del segundo interrogado (conservando así la declaración de la primera interrogada, que no escuchó la de su litisconsorte, y entendiendo que ya no procedía que prestara declaración de nuevo el segundo interrogado puesto que en todo caso había presenciado la de la primera interrogada y no podría restituirse la situación a la anterior a la de comisión de la infracción procesal -la lesión, fuere de la entidad que fuere, ya se habría consumado irreversiblemente-) no cabría entenderle conforme con los hechos alegados en la contestación a la demanda y el resultado final del litigio, la resolución de fondo sobre él, sería la misma.

SÉPTIMO.- Entrando pues en la valoración de la prueba, no aprecia la Sala que la juez a quo haya incurrido en error valorativo alguno, compartiendo plenamente la valoración que hizo de la practicada.

La Sala, a la vista de la denuncia formulada en 2013 por los demandantes contra el demandado y de que éste en septiembre de 2013 estaba poseyendo indudablemente el bien inmueble careciendo completamente de título y sin pagar renta o merced alguna, comparte la valoración hecha por el letrado de los demandantes respecto a que dicho documento no responde a la realidad y se ha creado por la madre del demandado y el demandado con intención de crear una apariencia de un título jurídico completamente inexistente. Por otra parte en dicho contrato, otorgado en documento privado, no han sido partes los aquí demandantes, que conforman claramente la mayoría real de la comunidad hereditaria, por lo que su fecha no puede serles opuesta (mucho menos su contenido), ni pueden vincularles ( arts. 1257 CC, art. 326 de la LEC y art. 319,1 LEC a sensu contrario).

Otorgamiento de un contrato de arrendamiento para dar apariencia de cobertura onerosa a la posesión en precario y sin pago de rentas que venía haciendo el demandado y que continuó haciendo en cuanto no consta que haya abonado renta o merced alguna no ya a la comunidad hereditaria, es que ni siquiera a su madre (él mismo lo declara en unas tres ocasiones en el curso de su interrogatorio), generado con una manifiesta mala fé y con la única intención de intentar evitar la sentencia estimatoria de desahucio que se dictaría en el momento en que los copartícipes al 75% en ambas masas hereditarias formularan la demanda correspondiente.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el demandado.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Modesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Las Palmas de G.C. de fecha 25 de junio de 2015 en los autos de Juicio Verbal nº 163/15, que confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.