Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 653/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/007519
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0007519
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC. AOR 653/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko
Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 492/2017 (e)ko autoak
Recurrente/Errekurtsog.: CAJA RURAL DE NAVARRA S. C.C.
Procuradora/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido / Errekurritua: Ceferino
Procurador / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
doce de febrero de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 51/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 653/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 492/17, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA
S. COOP. DE CREDITO dirigida por el Letrado D. Asier Eneriz Arraiza y representada por la Procuradora
Dª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 247/17 dictada el 29-09-17 , siendo parte apelada D.
Ceferino dirigido por el Letrado D. Jose Mª Ortiz Serrano y representado por el Procurador D. Javier Fraile
Mena. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 247/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sr. Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Ceferino , frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, con los siguientes pronunciamientos: 1º DECLARO la NULIDAD de la cláusula suelo TERCERA BIS incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes el 8 de octubre de 2009.

2º.- CONDENO a la entidad demanda a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la cláusula limitativa desde el principio de su aplicación, resultando del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha de 8 de octubre de 2009 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

3º.- CONDENO a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo.

4.- CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción CONDENO en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15-11-17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Ceferino escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 14-12-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia y por resolución de fecha 17-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 01-02-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia.


PRIMERO .- La sentencia de instancia declara la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula suelo, TERCERA BIS, incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes el 8 de octubre de 2009, y condena a la demandada al reintegro de intereses indebidamente percibidos como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula delimitadora del tipo de interés.

Frente a la sentencia la demandada interpone recurso de apelación. Como primer motivo considera que no procedía el examen de la abusividad de la cláusula de autos dado que las partes acordaron eliminar dicha cláusula, según lo pactado en el documento firmado el 23 de septiembre de 2015, lo cual, a su juicio, constituye una renuncia de acciones válida conforme a la doctrina de los actos propios. En segundo lugar, reitera los argumentos expresados en la contestación sobre la no abusividad de la cláusula referida, que considera cumple los requerimientos del control de incorporación y transparencia, dado que el cliente fue debidamente informado.



SEGUNDO .- Ineficacia de la transacción sobre la cláusula suelo declarada abusiva .

Como ya hemos puesto de relieve en precedentes sentencia, entre otras las dictada el 17 de julio de 2017 y 2 de febrero de 2018 , en relación con la ineficacia de los acuerdos transaccionales extrajudiciales relacionados con cláusulas abusivas: El pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos cuando la cláusula que pretende suprimir o sustituir era nula de pleno derecho y, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce.

Y, es que el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Y, según el artículo 10 bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , actualmente art. 83, serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.

Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que ' la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción ' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras).

En el mismo sentido la sentencia núm. 654/2015 de 19 de noviembre proclama que: . ..tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas) .

Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril , citada por la anterior: [l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad .

En el supuesto de autos, sentada la abusividad de la cláusula suelo como se razona en el siguiente fundamento, tampoco cabe apreciar que la actuación del demandante haya sido contraria a las exigencias de la buena fe, es más el contenido del acuerdo, folio 51 vto., cuya eficacia opone la demandada revela que se modificó el tipo de interés aumentando 0'2 puntos el diferencial, lo cual significa que no se reconocieron exactamente los efectos de la nulidad, más si se impuso una renuncia a reclamar lo indebidamente cobrado, que razonablemente no puede entenderse aceptada sino desde la ignorancia o falta de información sobre los efectos reales derivados de la nulidad absoluta, en concreto, además de la eliminación incondicional del suelo en el tipo varible, los referidos a los intereses ya abonados.

Por todo ello el motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO .- Abusividad de la cláusula suelo .

La sentencia de instancia hace una amplia y precisa referencia a la doctrina jurisprudencial en relación con la cláusula suelo y normativa de protección a consumidores, con cita de la S.TS. Pleno nº 241/13, de 9 de mayo , destacando que la referida cláusula supera el control de inclusión pero no así el de transparencia, lo cual viene justificado en una razonada y razonable valoración de la prueba, de cuyo resultado no podemos deducir error alguno, pues efectivamente en el supuesto de autos la cláusula no se presenta suficientemente destacada como límite a la variabilidad del tipo de interés y aparece como secundaria, enmascarada entre otras, de tal forma en la práctica representa imponer un interés fijo, cuando realmente el cliente quería precisamente un interés variable favorable en caso bajar el tipo de referencia.

La prueba deducida del interrogatorio de la parte y testificales, tampoco arrojan argumentos favorables a la transparencia, pues realmente no se explicó con suficiente claridad el alcance de la referida cláusula suelo, ni la presentación de simulaciones relacionadas con la previsible evolución de los tipos de interés.

En definitiva la cláusula de autos debe entenderse abusiva y nula con los efectos y alcance establecidos en la sentencia de instancia.



CUARTO .- La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer a la recurrente las costas de la apelación, como resulta de lo regulado en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caja Rural de Navarra, S.C.C. contra la sentencia nº 247/17 , dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 492/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0653-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.