Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 490/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00051/2018
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
AMZ
N.I.G. 33044 42 1 2017 0005368
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000644 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Lourdes
Procurador: MARIA TERESA CASAR GONZALEZ
Abogado: JESUS QUESADA CANGA
S E N T E N C I A Nº51/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. José Antonio Soto Jove Fernández
MAGISTRADOS
D. Guillermo Sacristán Represa
D. Javier Antón Guijarro
En OVIEDO, a nueve de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000644 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2017,
en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por

el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el
Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, Lourdes , representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA TERESA CASAR GONZALEZ, asistido por el Abogado D.
JESUS QUESADA CANGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 6 de octubre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por laProcuradora de los Tribunales Doña María Teresa Casar González, en la representación que tiene encomendada en elpresente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

2.- Se condena a la entidad demandada a recalcular y pagar las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de lamisma, desde la fecha de formalización del contrato y hasta sueliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta elcompleto pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.



CUARTO.- Se señaló para deliberación votación y fallo el día 8 de Febrero de 2018 quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA la sentencia que declara la nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario suscrito con la actora, Dª Lourdes el 23 de octubre de 1.997.

Es motivo de su impugnación el error en la valoración de la prueba que pone en relación con la cancelación del préstamo hipotecario cuatro años antes de presentarse la demanda, en consecuencia entiende la caducidad de la acción, y en segundo lugar con la plena información que se dio a la actora y claridad del texto de la cláusula litigiosa, lo que supondría perfecta negociación y conocimiento por el prestatario de la cláusula litigiosa.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea ha sido ya objeto de análisis en sentencias anteriores de esta Sección, así como de otras de la Audiencia Provincial de Asturias. En concreto la reciente número 24/18, fechada el 29 de enero de 2.018, decía lo siguiente frente a argumento idéntico al aquí manejado, es decir la caducidad de la acción al haber ya transcurrido el término de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil : 'El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone la resolución reseñada, pues en sentencia de esta misma Sección de 24-11-2016 , se dice: #Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015 , en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: #La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación , ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil #. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997 '.



TERCERO.- El segundo motivo de la impugnación señala la existencia de negociación inicial al prestatario, plena claridad de la cláusula e introducción de la misma en la escritura de novación del préstamo que tenía la mercantil vendedora de la vivienda, puesto que dicha cláusula no existía en aquella teniendo necesariamente que ser negociada y perfectamente comprendida su dimensión en el marco de la economía del contrato.

El texto de la cláusula es el siguiente, en el folio 20 vuelto de los autos: en un apartado bajo el título ' REVISIÓN DEL TIPO DE INTERÉS' y con cuatro párrafos: En el primero se dice: 'La primera revisión se realizará ... el primer día de mes cumplido un año desde el otorgamiento de la presente escritura de compraventa y subrogación, si el índice elegido es el Míbor del Mercado Hipotecario, como es el caso'; en el segundo párrafo: 'Las siguientes revisiones serán anuales a contar desde la fecha de la primera revisión'; el tercero: 'Se toma como base para la revisión del tipo de interés en los periodos posteriores, y por elección del comprador subrogado (cláusula TERCERA BIS S, B, b) el ya citado 'Tipo de interés a un año (míbor), del mes anterior o el disponible más un diferencial de uno coma veinticinco puntos (1#25) y todo ello redondeado al alza al más próximo múltiplo de cero coma veinticinco puntos (0#25); por fin el último párrafo es el relativo al suelo establecido y que dice así: 'Se establece en la escritura de constitución antes citada que #En cualquiera de los casos citados, el tipo de interés que resulte en aplicación de lo previsto, no podrá ser inferior al CINCO por ciento anual, ni superior al DIECIOCHO por ciento igualmente nominal anual#' (Se ha reproducido la grafía de la misma).

De la misma manera que en estos momentos el término euríbor es ya de amplio conocimiento, en 1997 el míbor, que era el tipo de interés interbancario para depósitos en pesetas que se usaba en el mercado de Madrid, no tenía análoga publicidad a la actual ni los consumidores estaban tan acostumbrados a manejar términos económicos análogos y, principalmente, a entenderlos, cuestión esta esencial cuando de comprensión del significado económico de un contrato como es un préstamo se trata, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de estas cuestiones, desde su primera sentencia en materia de cláusulas suelo, la de 9 de mayo de 2013 . A estas circunstancias han de sumarse los términos de la sentencia primera dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en esta materia, es decir la de 9 de mayo de 2.013 que reproduce la sentencia discutida en el penúltimo párrafo del fundamento segundo en cuatro aspectos negativos y positivos en relación a la imprescindible transparencia, es decir: falta de información suficiente, inserción conjunta del suelo y el techo como aparente contraprestación; falta de simulaciones de escenarios diversos; y ausencia de información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamos d ela propia entidad si existen o advertencia de que al perfil del cliente no se le ofertan las mismas.

Es preciso señalar que desde el punto de vista literal, la cláusula en cuestión ni siquiera llevaba como título 'límites de variabilidad del tipo de interés', sino que se encubría como 'revisión del tipo de interés', añadiéndose un tercer párrafo que, cuando menos, presentaba dificultad de entendimiento cuando se dirige a un consumidor no conocedor de terminologías bancarias y con un absolutamente evitable 'redondeado al alza'. Pero es que además señala la sentencia, y así debe ratificarse en ausencia absoluta de cualquier clase de acreditación, que no consta como firmada oferta vinculante alguna, ni cualquier otro folleto o documento que demuestre información; del mismo modo tampoco fue propuesto personal alguno al servicio de la entidad bancaria que haya podido intervenir en tales negociaciones; y por último tampoco ofertas alternativas a la contratación recogida en la escritura de 23 de octubre de 1.997. A partir de estas realidades determinantes de falta de prueba, ha de volverse a señalar el artículo 10 bis del texto de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios vigente en el momento de firmarse el contrato en cuestión (Ley 26/1984, de 18 de julio) que con análoga contundencia a lo que recoge el actual 82. 2 del texto de 2.007 decía: 'El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', lo que determina la exigencia, también cuando se firmó el contrato, a la parte prestamista, el profesional, una prueba fehaciente acerca de la negociación de la cláusula litigiosa y, como se ha señalado con anterioridad, ni una sola de las posibles pruebas ha sido siquiera propuesta por la parte apelante.

Se impone la cita de una reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, fechada el 1 de diciembre de 2.017 : 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula que afecta a un elemento esencial del contrato en relación con los demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato', que termina diciendo: 'El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el pre cio del contrato con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'. Y la conclusión es la siguiente: 'Control de transparencia que, por otro lado, no puede ser reconducido o asimilado al mero contexto circunstancial que refiere la sentencia recurrida, con relación al hecho de que el interés variable pactado haya estado por encima del interés mínimo establecido. Pues con independencia de esta referencia circunstancial, el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación'.

En consecuencia, la ausencia de cualquier tipo de prueba acerca de la previa información a la firma del contrato, que pesaba sobre el predisponente, la entidad bancaria prestamista, impide acoger el recurso, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios términos.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Confirmada con costas.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelacion interpuesto por la Procuradora Sra. Ana Campos Perez Manglano, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Oviedo de fecha 6 de Octubre de 2017 , la sala acuerda CONFIRMAR en todos sus pronunciamiento con imposición de las costas a la parte apelante.

Dese el destino Legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.