Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 14/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00051/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a seis de Febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 24/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres, Rollo de
Apelación nº 14/18 , entre partes, como apelante y demandado DON Millán , representado por la Procuradora
Doña Rosa Pérez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don José Juan García Fernández, y como apelada
y demandante MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , representada por
la Procuradora Doña Ana San Narciso Sosa y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Saracho González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1) Estimar la demanda presentada por la procuradora de los tribunales, Dª Ana San Narciso Sosa, en nombre y representación de MAPFRE.

2º). Condenar a D. Millán a abonar a la parte demandante 7.541,80 euros, más el interés previsto en el FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO de la presente resolución; con imposición de las costas del presente procedimiento'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Millán y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Mapfre se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Millán en reclamación de la cantidad de 7.541,80 euros, importe al que asciende la deuda contraída con la actora, más los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta la sentencia y, a partir de la misma, el interés de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sostiene la demandante que ambos litigantes firmaron un documento de reconocimiento de deuda el 19 de febrero de 2.016, en el que el demandado reconocía adeudar a la actora 8.741,80 euros, comprometiéndose a devolver esta cantidad mediante pagos mensuales de 150 € hasta cubrir la totalidad de la deuda, aceptando expresamente que, en caso de incumplimiento de pago según los plazos acordados, se facultaba a la actora a la reclamación anticipada de la totalidad de la deuda por vía judicial, así como intereses devengados y el pago de las costas judiciales originadas. Pues bien, el demandado abonó las mensualidades correspondientes hasta el mes de septiembre de 2.016, habiendo pagado un total de 1.200 €, momento en que dejó de realizar los pagos mensuales, de ahí que se solicite la cantidad que es objeto de reclamación en esta litis.

A la pretensión actora, se opuso el demandado, quien reconoce el documento referido si bien niega la existencia de ningún impago y acota con los arts. 1.089 , 1.091 y 1.258 y concordantes del CC , solicitando se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda por no existir incumplimiento del convenio de pagos suscrito con la actora en fecha 19 de febrero de 2.016.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando la demanda, tras analizar la prueba practicada, de la que infiere, a la vista de los recibos bancarios, que los abonados son de las siguientes fechas: 1 de marzo de 2.016 , 31 de marzo de 2.016 , 1 de agosto de 2.016 , 29 de septiembre de 2.016 , 26 de octubre de 2.016 y 14 de diciembre de 2.016 , considerando que en marzo efectuó dos abonos, y computando por ello el pago del 31 de marzo de 2.016 al mes de abril, se desprende que no se ha probado el pago de mayo, junio, julio y noviembre de 2.016, cuatro mensualidades, lo que ha facultado a la demandante para ejercitar la cláusula quinta del contrato y reclamar la totalidad del resto adeudado, teniendo en cuenta los pagos acreditados en la audiencia previa (pagos de 30 de enero de 2.017, 20 de febrero de 2.017, 6 de marzo de 2.017, y 3 de abril de 2.017), no a los efectos del cumplimiento de lo acordado sino a efectos de la liquidación final de la deuda.

Frente a esta resolución interpuso el demandado el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba, alegando una incongruencia extrapetita; basa el recurrente tal alegación en el hecho de que en la demanda la propia actora reconocía que el demandado había pagado hasta el mes de septiembre de 2.016, no obstante lo cual el Juzgador mantiene que no se ha probado el pago de mayo, junio, julio y noviembre de 2.016. Un examen de las actuaciones evidencia que ciertamente en la demanda, como se puso de relieve en líneas precedentes, la actora manifestaba que el demandado le había abonado las mensualidades correspondientes hasta el mes de septiembre de 2.016, concluyendo que los pagos totalizados se cifran en 1.200 €; si tenemos en cuenta que el contrato se firmó el 19/02/2.016 y que el primer pago se estipula que sea de fecha 1 de marzo de 2.016, si desde esa fecha incluimos el mes de septiembre tenemos siete mensualidades de 150 € cada una de ellas, lo que nos da la cantidad de 1.050 €; no obstante la actora reconoce pagos por importe de 1.200 €, por lo que habrá de entenderse comprendido el mes de octubre de 2.016, evidenciando la prueba practicada que no se ha acreditado el pago de la mensualidad de noviembre de ese año, no cupiendo, como pretende la parte apelante, que se impute a ese mes el segundo pago realizado en el mes de marzo, puesto que se imputó al mes de abril.

Así las cosas, y partiendo del hecho aceptado por la actora de los pagos hasta septiembre, nos encontraríamos con que no se ha acreditado el pago del mes de noviembre de 2.016 y que el del mes de enero de 2.017 se efectuó el 30 de ese mes, cuando la demanda se había presentado, según la diligencia de ordenación obrante al fol. 8, el día 24 de enero de 2.017 y cuando de la lectura del documento de reconocimiento de deuda se infiere que los pagos habia que hacerlos el primer día de cada mes, toda vez que se dice que comenzará su abono el 1 de marzo de 2.016 y concluirá el día 1 de febrero de 2.021. En consecuencia, se considera acreditado el incumplimiento denunciado en este caso de dos mensualidades al momento de interposición de la demanda.



TERCERO.- Alega el apelante la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por su carácter abusivo y falta de transparencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios . Y ello toda vez que el objeto social de la entidad actora evidencia que en el mismo están comprendidas la concesión de préstamos, de garantías y cualquier otra actividad de lícito comercio que sea accesoria o complementaria relacionada con las anteriores, lo que a juicio del apelante determina que estemos ante un contrato suscrito entre un consumidor y una entidad de crédito sometido a la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1.993; seguidamente se señala que el acuerdo de reconocimiento de deuda fue redactado por Mapfre e impuesto al demandado, incluyendo en el clausulado la cláusula relativa al vencimiento anticipado, respecto de la cual se ha pronunciado la jurisprudencia del TJUE, habiéndose acordado por la propia AP de Asturias el 30 de marzo de 2.017 la suspensión de todas las ejecuciones hipotecarias basadas en la cláusula de vencimiento anticipado.

A la vista de las manifestaciones del apelante, debe señalarse en primer lugar que la alegación basada en la Ley de Consumidores se introduce ex novo en la apelación; igualmente debe señalarse que no se ha aportado a autos la Escritura de Constitución de la entidad, por lo que se desconoce cuál es su objeto social, si bien la parte demandada niega que la demandante sea una entidad de crédito ni financiera, sino que es una compañía aseguradora, no encontrándonos ante un contrato sometido a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, por lo que lo que la parte solicita es la rescisión de un contrato de reconocimiento de deuda y obligación de pago de la misma y no un préstamo, debiendo consignar que el demandado se apropió mediante una ejecución provisional de una sentencia de una cantidad que luego la Audiencia redujo, obligando a la actora a elaborar y firmar de común acuerdo con el demandado el contrato citado.

Expuestos los términos de este segundo motivo del recurso, y tras reiterar que la aplicación de la legislación de consumidores y de la Directiva 93/13 no fueron alegados en la primera instancia y que el objeto social de la actora no ha sido acreditado en autos, debe señalarse que la condición de consumidor no se presume y tiene que ser acreditada por quien la alega, no habiéndose hecho manifestación alguna al respecto en el escrito de contestación a la demanda. Asimismo debe señalarse que aún partiendo de que el objeto de la Sociedad actora sea una actividad comercial o empresarial, lo que se aporta con la demanda es un documento de reconocimiento de deuda que contempla una situación específica del demandado y determinando asimismo cuál es la causa que aboca el reconocimiento de la deuda, no estando en modo alguno acreditado que se trate de cláusulas preredactadas e impuestas al demandado, quien en ningún momento ha discutido la existencia de la deuda con la actora y el importe de la misma, siendo evidente, a la vista del contenido del documento, que con su firma se estaba tratando de aliviar la situación del demandado frente a la actora, admitiendo ésta el fraccionamiento de la deuda y los pagos mensuales. Y así, como se declara en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) de 15 de octubre de 2.015 : ' El concepto de cláusula abusiva está inescindiblemente ligado a la condición de consumidor o usuario de una de las partes contratantes, debiendo ser la otra un empresario o profesional. El concepto legal de cláusula abusiva se contiene en el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)) y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que dispone: «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

La ubicación en esa disposición conduce a tener en cuenta la definición que la misma da del consumidor en su artículo 3: «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».

Y el concepto de empresario se halla en el artículo 4 del mismo Texto Refundido: «A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».

En razón a lo expuesto procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto'.



CUARTO.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación, no obstante su desestimación, a la vista de los pagos reconocidos por el actor en la demanda, extremo que había sido obviado en la recurrida. No procediendo hacer extensivo este pronunciamiento a las costas de la primera instancia, toda vez que el mismo no fue específicamente recurrido.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Millán contra la sentencia dictada en fecha treinta de junio de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.