Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 836/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 836/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 447/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Trinidad
Procurador/a: Joaquin Preckler Dieste
Abogado/a: Jaume Orteu I Garcia
SENTENCIA Nº 51/2018
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Maria Carmen Domínguez Naranjo
Barcelona, 6 de febrero de 2018
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio ordinario número 447/2015, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Barcelona,
a instancia de Dª. Trinidad , representados en esta alzada por el Procurador Don Joaquín Preckler Dieste,
y bajo la dirección letrada de D. Jaume Orteu García, contra 'CATALUNYA BANC, S.A.' , representada en
esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro, y bajo la dirección letrada de D. Ignasi Fernández
de Senespleda; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la representación de 'CATALUNYA BANC, S.A.' contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha
06/07/2016 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 12 de Barcelona dictó sentencia en fecha 06/07/2016 , en los autos de juicio ordinario número 447/2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Trinidad contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A. declaro la nulidad por vicio del consentimiento de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas relacionadas en el escrito de demanda, ordenando la recíproca restitución de las prestaciones por lo que la entidad demandada deberá reintegrar a la actora la diferencia entre lo invertido y el producto de la venta al FGD, a saber, 34.763,71, más los intereses legales desde la suscripción de cada instrumento financiero, descontándose los rendimientos obtenidos producto de las obligaciones subordinadas 18.300,33 euros junto con los intereses legales desde la fecha de los cobros por la actora, con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de 'Catalunya Banc, S.A.'. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 16/01/2018.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la magistrada Dª Maria Carmen Domínguez Naranjo

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate Doña Trinidad , interpuso demanda interesando que se declarase judicialmente la nulidad de las órdenes de suscripción de deuda subordinada de la 1ª y 3ª emisión por 33.656,56 euros; de la 7ª emisión por 46.500,- euros y de la 8ª emisión por 39.000 euros que suscribió con la entidad 'Caixa Catalunya' (hoy 'Catalunya Banc, S.A.') el 23/11/2011, en total 119.156,56 euros. Se invoca en la demanda rectora como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto a los productos comercializados, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumentos complejos y a su elevado riesgo. Se postuló como petición subsidiaria: incumplimiento de contrato por negligencia con la petición de daños y perjuicios.

La Sra. Trinidad se vio obligada, ante la situación de bloqueo surgida en relación con la deuda subordinada, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que recuperó 84.392,85 euros de la inversión inicial, por lo que su pérdida patrimonial se cifra en 34.763,71 euros.

En virtud de las circunstancias expuestas, la parte demandante interesaba la declaración de nulidad de la suscripción de las órdenes de compra de deuda subordinada, y, como efecto de aquella declaración, la condena de 'Catalunya Banc, S.A.' al abono de la cuantía equivalente a la diferencia entre el importe de la inversión inicial en la adquisición de los títulos y el obtenido por la venta de las acciones procedentes del canje, y con deducción igualmente de los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las inversiones.

El magistrado de instancia, concluyó en síntesis que, 'Catalunya Banc, S.A.' no informó suficientemente a la Sra. Trinidad , en su condición de cliente minorista, sobre la naturaleza y riesgos de la deuda subordinada que contrató, y que ello provocó en la clienta un error excusable, porque no llegó a comprender las verdaderas características del producto.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y, en su virtud, condenó a 'Catalunya Banc, S.A.' a abonar a los demandantes la suma pretendida, con aplicación de los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de las firmas de las operaciones, si bien también declaró la obligación de la Sra. Trinidad de devolver a la entidad bancaria los rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos, incrementados también con los intereses legales desde las fechas de sus devengos, e impuso las costas a 'Catalunya Banc, S.A.'.

La representación de 'Catalunya Banc, S.A.' recurre la sentencia exponiendo que, en todo caso, los contratos, admitiendo que adolecieran de algún defecto causante de nulidad, se habrían tácitamente confirmado por parte de la Sra. Trinidad porque durante un extenso lapso temporal percibió los rendimientos sin formular objeción, reserva o salvedad algunas ni cuestionar la validez de los negocios, y, especialmente, por haber procedido a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que recibió tras el canje de los títulos de deuda subordinada, venta emprendida de forma voluntaria por la Sra. Trinidad y que le imposibilita ahora, por no disponer ya de los títulos, para cumplir las consecuencias restitutorias propias de la acción de nulidad, aparte de que la petición de nulidad encarna una clara vulneración de la doctrina de los actos propios. Cuestiona el error por vicio en el consentimiento y reitera que se le dio información suficiente.

Añade que no se firmó ningún contrato de asesoramiento financiero y que la entidad fue mera intermediaria.

Finalmente, expone que, en el caso de decretarse la nulidad, resultaría improcedente la aplicación en su contra de los intereses legales desde la fecha de adquisición de los títulos porque ello generaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor de la actora.



SEGUNDO .- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de deuda subordinada por parte de la actora, Sra. Trinidad aplicable a tales productos. El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de compras o adquisiciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, relaciones negociales que se hallaban reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de la suscripción de la deuda subordinada por parte de la Sra. Trinidad aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de la deuda subordinada, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes y de la financiación subordinada, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona correctamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto.

Precisamente la pretensión de nulidad a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de la demandante, determinó que esta no percibiera la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaban. Tal consecuencia se imputaba a 'Catalunya Banc, S.A.', y así se recoge expresamente en la sentencia de instancia, por no haber informado con exactitud y antelación a la clienta sobre las características de las obligaciones subordinadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento y, en su caso, como incumplimiento contractual cuando la infracción de aquella normativa afecta al derecho de información del inversor. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que la deuda subordinada constituya un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su clienta una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1.101 y 1.258 CC ).

Aquellos deberes de información son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.



TERCERO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre los productos contratados Procede, pues, verificar si 'Catalunya Banc, S.A.' cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en la deuda subordinada el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la iudex a quo , de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a la clienta, antes de la suscripción de la deuda subordinada, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente.

La representación de 'Catalunya Banc, S.A.' alega que consta el folleto informativo firmado y también el test de conveniencia. Lo cierto es que no se acredita la entrega del folleto informativo puesto que no consta firmado, ni fechado. En otro orden de cosas, se acompaña un documento que parece ser el test de conveniencia (fol.173), rubricado por la Sra. Trinidad en el que hace constar que no tiene estudios pero que tiene un conocimiento normal. Mas llamativo resulta a los efectos valorativos que la propia orden de suscripción defina al producto como 'prudente' cuando ya hemos argumentado que era justo lo contrario y que en el folleto informativo (sin firmar) se describan los riesgos propios del mismo. Es decir es una contradicción interna y externa que confunde más si cabe la comercialización del producto y la información referente al mismo. El folleto que consta en las actuaciones incorpora copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible para una persona de 81 años, sin estudios, sin experiencia financiera, y que trabajó de limpiadora durante su vida laboral.

La insuficiencia probatoria se hace extensiva a la información verbal que pudo haberse suministrado por el personal al servicio del banco. Y es que la única persona empleada de la entidad apelante que depuso como testigo durante el acto del juicio reconoció que no se informaba a los clientes de la posible pérdida total del capital porque ni ellos lo sabían (4:29'), que lo vendían con toda la tranquilidad del mundo, y que era impensable lo que ha sucedido (6:07'). Las operaciones financieras anteriores que refiere la demandada son órdenes de compra suscritas entre 2008 y 2011 que sirvieron para traspasar o reunificar las que son objeto de resolución cuyo apunte es de 23/11/2011.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir, como se anticipaba, que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Catalunya Banc, S.A.' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de la deuda subordinada . Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos de gran complejidad en su redactado y contenido, sino también en cuanto al momento en que se facilitó tal información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que la Sra.

Trinidad fuera ilustrada sobre las características y riesgos de los productos con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que la Sra. Trinidad dispusiera ni de oportunidad, ni de tiempo material para leer los documentos que se le pudieran haber presentado a la firma - menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con la sentencia de instancia que no se ha probado mínimamente que la entidad 'Caixa Catalunya', como predecesora de la demandada 'Catalunya Banc, S.A.', cumpliera las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las obligaciones subordinadas.



CUARTO .- Consecuencias de la insuficiente información: nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas por error en el consentimiento.

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con la clienta, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a aquella acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , ha establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MIFID, que también se configuran como productos complejos- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros apostilla la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la tan mencionada sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de productos financieros complejos. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, la Sra. Trinidad no llega en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica de los contratos de compra de aquellos instrumentos financieros.

En referencia a que no se firmó contrato de asesoramiento, la obligación de informar existía tanto si se prestaba asesoramiento financiero propiamente dicho como si se trataba simplemente de ejecución de órdenes de inversión. El artículo 79 bis hablaba de que las entidades que prestasen servicios de inversión debían mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes. El apartado 2 se refería a ' toda información dirigida a los clientes' y el 3 a que ' a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará de manera comprensible, información adecuada' . El artículo 60 del Real Decreto 217/2008 habla de toda información dirigida a los clientes minoristas y lo mismo hace el artículo 62. En definitiva, la información había de proporcionarse siempre que se realizase un servicio de inversión.

De otra parte, aunque no hubiera un contrato celebrado al efecto, una actuación como la que tuvo lugar en nuestro caso debe considerarse como de prestación de ' servicio de asesoramiento en materia de inversiones' , conforme al criterio que expresó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 30 de mayo de 2013, apartado 55. Se indica en dicha sentencia que ese servicio de asesoramiento existe siempre que la recomendación relativa a la suscripción de un contrato se dirija a un cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar, en términos empleados por sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que lo contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.



QUINTO .- Falta de los presupuestos necesarios para apreciar la convalidación o confirmación tácita de los negocios nulos. Inexistencia de vulneración de la doctrina de los actos propios La entidad recurrente objetaba que tanto la nulidad pretendida como los efectos restitutorios propios de ella resultarían inviables porque el contrato se habría confirmado, como se dijo, desde una doble perspectiva: primero, por haber procedido la actora a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos del producto, con lo que además tampoco podrían cumplir con sus deberes restitutorios; y segundo, porque durante varios años percibió los rendimientos de la inversión sin formular objeción, reserva o salvedad algunas ni cuestionar la validez del negocio.

No puede compartirse aquella argumentación. Por lo pronto, las operaciones de canje y posterior venta de las acciones de la entidad demandada distan mucho de ser consideradas como actos voluntarios y libremente aceptados por los clientes y, por contra, deben contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquellos fueron conscientes de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

Específicamente, el canje de las obligaciones subordinadas no respondió a una libre iniciativa de la clienta, sino que encarnó una medida impuesta por el FROB. Es en ese momento cuando la ahora apelada perdió su disponibilidad sobre aquellos títulos, pero se insiste que ello fue consecuencia de una medida imperativa ajena a la voluntad de los suscriptores, lo que permite reconocer a su favor la subsistencia de la acción de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 1.314 del Código civil , que proclama la extinción de aquella acción únicamente cuando la cosa objeto del contrato se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

En todo caso, y pese a que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos respondió a un acto voluntario de la actora, tal operación únicamente se explica, como ya se ha expuesto, como una opción a la que aquella no tuviera más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de la inversión que acometieron -iliquidez de la que, como se ha expuesto, nunca se le advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente les suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no cabe elucubración alguna sobre una presunta convalidación o purificación del negocio, ni puede considerarse que la venta de las acciones sea susceptible de erigirse en precedente de conducta que impida, por razón de la doctrina de los actos propios, ejercitar la pretensión de anulación.

La sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , recuerda, a propósito de la posibilidad de confirmación de un contrato nulo por los propios actos de los inversores en instrumentos financieros complejos, que 'existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas (...)'.

Y en cuanto a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos , la misma resolución agrega que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )'.

La simple percepción de los rendimientos tampoco constituye acto confirmatorio alguno ni despoja a los actores de legitimación para formular la acción de nulidad. La misma sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , recuerda que existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre el debate acerca de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares. Y agrega que 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Y proclama que 'por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad'. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC '.

Con ello quedan respaldadas íntegramente las consideraciones vertidas en la sentencia impugnada sobre la nulidad del contrato litigioso, así como sobre las consecuencias restitutorias asociadas a aquella declaración, que, por lo demás, se acomodan con rigor a las previsiones del art. 1.303 del Código civil .



SEXTO .- El pago del interés legal desde las fechas de las contrataciones como efecto inherente a la declaración de nulidad El siguiente motivo de impugnación incorporado al recurso interpuesto por 'Catalunya Banc, S.A.' se relaciona con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le condena a abonar a la Sra. Trinidad los intereses legales del capital invertido, computables desde el cargo en cuenta, y se aduce al respecto que aquella concesión comportaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor de los clientes.

Sin embargo, el abono de los intereses correspondientes al capital recibido, calculados desde la fecha de la adquisición de las participaciones preferentes, se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil . En otros términos, anulada la compra de valores, los efectos restitutorios comprensivos de los intereses legales se configuran como la consecuencia obligada de esa invalidación.

Y, correlativamente, debe también declararse, y así lo hace correctamente el iudex a quo , la pertinencia de aplicar igualmente el interés legal a las sumas cuya devolución incumbe a la actora en concepto de rendimientos de los títulos, a modo de consecuencia adicional, destinada a mantener el equilibrio entre las partes, de los efectos restitutorios propios de la nulidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración sobre la obligación de devolución, tras la declaración de nulidad y como efecto restitutorio ligado a la misma, de los intereses legales de lo que se haya percibido. La sentencia más reciente, de 30 de noviembre de 2016 , dictada en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, declara que 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

En justificación de tal criterio, la misma resolución establece que 'los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm.

613/1984, de 31 de octubre ), por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no solo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'. Y ello es así hasta el punto de que el Alto Tribunal reputa 'innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'.

La sentencia de instancia, por ello, tampoco merece reproche alguno en cuanto a la forma en que regula los efectos restitutorios inherentes a la declaración de nulidad.

SÉPTIMO .- Costas La sentencia de instancia debe ser íntegramente confirmada por sus propios y acertados fundamentos, lo que determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por 'Catalunya Banc, S.A.', y, consiguientemente, confirmamos la sentencia dictada en fecha 06/07/2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 447/2015, promovidos por la representación de la Sra.

Trinidad . Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.