Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 506/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1
(Rollo 506/17)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 506/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE GRANADA
AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 234/16
PONENTE D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
SENTENCIA NÚM 51/18
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
====================================
En la Ciudad de Granada a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Granada, en virtud de demanda de Dª Marina y Dª Matilde
, representadas en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Yolanda Reinoso Mochón y defendidas por el/la
Letrado/a D/Dª Alfredo Martínez Muriel, contra BANCO SANTANDER SA, representado/a en esta segunda
instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido/a por el/la Letrado/a D/
Dª Agustín Capilla Casco.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 31 de mayo de 2017, contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Desestimando la demanda presentada por Dña. Marina y Dña. Matilde , representadas por la Procuradora Dña. YOLANDA REINOSO MOCHÓN contra SANTANDER PRIVATE BANKING S.A., absuelvo a la demandada de las acciones contra ella ejercitadas; todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones de índole sistemática, hemos de comenzar analizando la impugnación de la sentencia que denuncia incorrecta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto al inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento (error o dolo) en materia de contratación financiera, tras la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 12-1-2015 que ha establecido: 'al interpretar hoy el Art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el Art. 3 del Código Civil.

La redacción original del Art. 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el Art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano en el desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (Art. 4.113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Este criterio ha sido seguido posteriormente, entre las más recientes, por las STS de 27-2-2017, 27-6-2017, 20-7-2017 y 25-10-2017. También por las sentencias de esta Sala de 19-6-2015, 30-9-2015 y 8-7-2016.

Pretende la parte impugnante que el inicio del plazo de caducidad se compute desde el mes de octubre de 2008 en que se remitieron por el Banco los extractos de valoración de los bonos estructurados, en los que aparecía un valor del capital muy inferior a su valor de adquisición, lo que denotaba que había perdido una parte importante de su valor.

Esto significa que, al menos, a partir de aquel momento las demandantes eran conocedoras del riesgo asumido. Sin embargo, entendemos que esa fecha no puede ser tomada como 'dies a quo' por cuanto, además de no constar si dichos extractos fueron recibidos por aquellas, en los mismos aparece la valoración y rentabilidad de los bonos estructurados a dicha fecha, pero de tales datos no podemos deducir que las actoras comprendiesen y fueran conscientes de la pérdida del capital invertido, al no encontrase garantizado, o era una información de la evolución de la rentabilidad del plan a los efectos de las eventuales amortizaciones anticipadas. Prueba de ello es que en las comunicaciones remitidas en 2010 (doc 28, 29 y 30 de la contestación a la demanda), en las que se daba orden de traspasar las posiciones al BBVA, información sobre la evolución de carteras y documentación para hacer una auditoría de las rentabilidades, no se alude a los bonos estructurados ni a la pérdida del capital de los mismos. No es hasta la carta enviada el día 23 de octubre de 2014 cuando se manifiesta por las actoras que 'recientemente y próximo el vencimiento de los contratos' se han personado en la oficina bancaria y les han informado que habían perdido en su práctica totalidad el importe impuesto.

Por los tanto, ha de ser esta fecha la que ha de tenerse en cuenta como la de comprensión o conocimiento real del riesgo asumido, por lo que a la fecha de presentación de la demanda no había transcurrido el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad señalado en el Art. 1301 del Código Civil.



SEGUNDO.- Se ejercitan acumuladamente en este procedimiento acción de nulidad contractual y subsidiariamente acción de indemnización de los daños causados por incumplimiento de obligaciones legales y contractuales respecto de la adquisición en febrero de 2008 de certificados cancelables BNP Paribas Issuance B.V, por importes de 200.000 y 50.000 €, así como de certificados EMTN cancelables de la Societe Generale Acceptance N.V. por importe de 100.000 € adquiridos en noviembre de 2007.

Esta Sala ya se ha pronunciado en dos ocasiones sobre los certificados BNP comercializados por Banif en sentencias de 19-12-2014 y 11-9-2015, a las que sin duda hemos de remitirnos en cuanto a sus fundamentos, lo que ha de hacerse extensible también a los certificados EMTV, de características y funcionamiento similar a los antes referidos, teniendo ambos la consideración de bonos estructurados.

Tiene declarado esta Sala en sentencias de 15-1-2016, 5-2-2016 y 2-12-2016 que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento, es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se atribuyeron, y precisamente, de lo que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida al finalidad de este ( STS 12-7-02, 24-1-03, 12-11-04), y además, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento jurídico proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18-2 y 3-3-94, que se citan en la de 12-11-04. También STS de 24-1-03, 17-2-05 y 17-7-06).

El error en el consentimiento, como motivo de anulabilidad de los contratos ha de ponerse en relación con la conformación cierta y adecuada de lo realmente querido por las partes a la hora de contratar, de manera que resulte coincidente la intención de las partes con la finalidad del contrato concertado. Esto significa que las partes han tenido una información suficiente del contenido y de las obligaciones que asumen en el contrato. El derecho-deber de informar es trascendental en determinados tipos de contratos en los que una parte ostenta una posición dominante sobre la otra en cuanto al conocimiento de las circunstancias y demás datos fácticos que motivan a las partes a contratar. Así sucede en una gran parte de los contratos bancarios y especialmente en los de carácter complejo.

La Ley 24/88 del Mercado de Valores establecía en su Art. 79 el deber de las entidades de crédito de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes', y 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerles siempre adecuadamente informados'. De igual modo el RD 629/1993 de 3 de mayo disponía en el apartado 3º del Art. 5 del anexo que incorpora que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Posteriormente, la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de modificación de la LMV ha acentuado el deber de los bancos de informar especialmente en los casos de productos contemplados expresamente en el art.

2 de la misma.

El alcance de esa obligación de información para el banco, se desarrolla en el Art.79 bis de la Ley 24/88 del Mercado de Valores, al establecer que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario deberá ser imparcial, clara y no engañosa, señalando en su apartado 3 que 'a los clientes, incluidos los potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. (...) Esta información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.(...) y 7. ...deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de productos o servicios ofrecidos o solicitados, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá'. A mayor abundamiento, el Reglamento 271/2008 de 15 de febrero, sobre el Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el R.D. 1309/2005 de 4 de noviembre en su art. 73 señala que ' a los efectos de los dispuesto en el articulo 79-bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o al servicio de Inversión ofertado o demandado'.

La ley 47/2007 de 19 de diciembre, en transposición de la tan citada Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) 2066/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, que alteró la legislación española precedente sobre mercado de Valores ha introducido en su protección, la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a uno y otros, introdujo en el art.79.bis, antes transcrito, los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

En la misma línea ha ahondado el ya citado Reglamento 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en los puntos más relevantes sobre la obligación de informar insistiendo, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Arts. 60 y ss, en especial el 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros), en aras a que el cliente haya, necesariamente, de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Deber informativo reforzado, desarrollado y especificado aún más, en su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, al exigir como norma general la suficiencia de la información, la antelación suficiente en su práctica y, expresamente tratándose de productos financieros, ' una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos de los mismos' (art. 64).



TERCERO.- Dicho lo anterior no observamos error alguno en la apreciación de la prueba, debiendo mostrar nuestra conformidad con la llevada a cabo en la sentencia al no apreciar los presupuestos para la concurrencia del error en el consentimiento y considerar que la entidad Banif informó suficientemente de los riesgos que se asumían al suscribir los productos financieros objeto de litis.

En cuanto al perfil de las demandantes, consideramos que tenían conocimientos y experiencia en materia de inversiones suficiente para comprender cual eran las características y el funcionamiento de los bonos estructurados que se ofrecieron por Banif. Se le practicó a ambas en septiembre y octubre de 2007 test de idoneidad, del que la entidad bancaria pudo deducir que poseía un perfil adecuado para dichos productos financieros. Dicho test de idoneidad se hizo incluso antes de que fuera obligatorio por la normativa MIFID introducida por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre. En ese test, que ha de ser interpretado globalmente en todas sus respuestas, aparece con un perfil inversor 'equilibrado', lo que, además, se constata por haber adquirido y ser titular de inversiones, incluso de riesgo superior a los bonos estructurados, como acciones, fondos de inversión, gestión de carteras y participaciones preferentes.

Al tratarse de productos ofertados y suscritos a instancias de la demandada, quedaba ésta obligada al cumplimiento de las obligaciones propias de asesoramiento financiero. Las pruebas demuestran que las actoras fueron informadas convenientemente del funcionamiento y riesgos de los bonos estructurados. Les fue entregada la presentación comercial de los mismos, tal y como afirmó el testigo Sr. Eusebio , en la que se recogían la naturaleza, el funcionamiento, los distintos escenarios y los riesgos de la inversión, expresándose en el encabezamiento que se trataba de un bono a 7 años 'sin garantía de principal'. La información precontractual prestada fue reproducida al tiempo de suscribirse las respectivas órdenes de compra, tal y como advirtió el citado testigo, de que se repasaron los distintos riesgos y escenarios posibles. Por otro lado, la orden de compra resulta meridiana y suficientemente informadora de los riesgos que se asumían, al indicar expresamente y en negrita que se trata de un producto financiero de 'riesgo elevado' que puede originar una rentabilidad superior, pero que también puede producir 'pérdidas en el principal invertido' y no obtener rentabilidad alguna, lo que se reitera varias veces, señalando los posibles riesgos que comporta, tales como riesgo de interés, riesgo de mercado y riesgo político, añadiendo que el suscriptor asume 'el riesgo de una evolución negativa de las acciones subyacentes y por tanto la pérdida total o parcial de la inversión efectuada'.

Como señalaban las sentencias de esta Sala de 19-12-2014 y 11-9-2015, para supuestos iguales al presente, en las que decíamos: 'Referido todo lo expuesto en este y anterior fundamento entendemos que asiste la razón a la parte apelante en cuanto argumenta de que no aparece falta de información sobre el producto a que se refería la orden de compra de autos y en cualquier caso no se acredita error en el consentimiento excusable que posibilita la declaración de nulidad de la compra de los bonos estructurados, producto éste que si bien puede ser calificado de complejo en su concepto y funcionamiento resulta fácilmente entendible por persona de formación media sin que para ello sean precisos conocimientos financieros se explica perfectamente de la propia orden de compra, a su inicio de forma resumida y perfectamente clara, orden donde a su vez se advierte de manera resaltada del riesgo del producto que podría dar lugar incluso a la pérdida del capital.

Obviamente estaba al alcance de cualquiera que en el momento en que se compran la posibilidad de obtener un interés del 19% en un año, no resulta concebible sin riesgo. Estamos ante un producto especulativo, que podría haber dado lugar a que si las circunstancias pactadas se hubieran dado en el último año se hubiere recuperado todo el capital más un rendimiento del 133%'. Añadíamos: 'No existe producto alguno liquido sin riesgo, y garantizado como pretende la actora, que tenga un rendimiento potencial del 19% año...' y concluíamos: 'El contenido de la orden de compra es meridianamente ilustrativo y claro, de manera que entendemos que Banif cumplió con la obligación informativa que le incumbía de acuerdo con lo previsto en el Art. 79.1 de la Ley de Mercado de Valores en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, en relación con el RD 629/1993, Art. 5 cuyo contenido ha sido recogido en lo sustancial por la redacción actual del Art. 79 bis 3 de la Ley antes citada'.

En definitiva, ni se ha acreditado la existencia de error en el consentimiento, ni se cumple el requisito de que se trate de un error excusable, ni se ha producido incumplimiento de la demandada en cuanto a su deber de información y demás obligaciones propias del asesoramiento en los servicios de inversión ofertados, por lo que han de ser desestimadas la acción principal y subsidiariamente planteadas.



CUARTO.- Las costas de la instancia han de ser impuestas a la parte demandante, de conformidad con el Art. 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que observemos la presencia de serias dudas de hecho o de derecho. En cuanto a las de esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante y a la parte impugnante las derivadas de la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, respectivamente, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de esta ciudad, regulando las costas de esta alzada conforme al fundamento jurídico 4º de la presente resolución, y dando a los depósitos para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.