Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1456/2016 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0014730
Recurso de Apelación 1456/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 75/2015
Demandante/Apelante: DON Esteban
Procurador: Doña Rosa Martínez Serrano
Demandada/Apelada: DOÑA Benita
Procurador: ..
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
____________________________________ /
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de medidas, bajo el nº 75/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Esteban , representado por la Procurador doña Rosa Martínez Serrano.
De otra, como apelada, doña Benita , quien no se ha personado en la alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'La ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de Esteban , y, en su mérito, ACUERDO que se modificarán las medidas acordadas en la sentencia de 13 de junio de 2007, dictada por este Juzgado, en los siguientes términos: Se atribuye el ejercicio de guarda y custodia del menor Joaquín al padre, estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: Joaquín visitará a su madre un fin de semana al mes (como él mismo pidió, y el padre se mostró conforme), que, a falta de acuerdo, será el tercero de cada mes, siendo sufragados los gastos de desplazamiento por mitad.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos: desde el día siguiente al último día lectivo, hasta el 30 de diciembre. El segundo periodo durará hasta el día anterior al primer día lectivo. Los años pares elegirá la madre, los impares, el padre.

La Semana Santa se dividirá en dos períodos: del día siguiente al último día lectivo, hasta el Miércoles Santo. Y desde ese momento hasta el día anterior al primer día lectivo. Los años pares escogerá la madre, mientras que el padre lo hará en los años impares.

Las vacaciones de verano (julio y agosto) se disfrutarán durante los periodos siguientes, estableciéndose el siguiente calendario: Del 1 de julio al 31 de julio Del 31 de julio al 31 de agosto La madre escogerá los años pares y el padre, los impares.

Se debe tener en cuenta que este es un régimen de mínimos, y que nada impide que, si los padres así lo convienen, el menor Joaquín pueda pasar más tiempo con su madre que el previsto en la presente resolución, siempre y cuando esa ampliación no altere el régimen de guarda y custodia.

La madre no abonará pensión de alimentos alguna, ni tampoco los gastos extraordinarios, si bien pagará el 50% de los gastos de desplazamiento de Joaquín a su domicilio en Cataluña Se mantiene el régimen de guarda y custodia a favor de la madre en relación al menor Maximo , abonando el padre una pensión de alimentos de 250 euros, cantidad que se desglosará del siguiente modo: 150 euros a ingresar entre los días 1 y 5 de cada en la cuenta corriente que Inmaculada designe, actualizable con el IPC o índice que lo sustituya; y 100 euros en la cuenta corriente titularidad de su hijo Maximo , en los mismos términos.

No se fija ningún régimen de visitas a favor del padre respecto de Maximo .

Sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Madrid, que deberá presentarse por escrito ante este Órgano Judicial, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio para su unión a los autos, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Esteban , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de doña Benita , escrito de oposición, dada su rebeldía en la 1ª Instancia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se fije la cuantía de la pensión de alimentos, con cargo a la madre, en favor del hijo, Joaquín , que convive con el padre; asimismo, interesa que los gastos extraordinarios de dicho hijo se afronten al 50% entre ambos progenitores y, por último, interesa que los gastos de desplazamientos de dicho hijo, Joaquín , a Cataluña, se abonen en su totalidad por la madre.



SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.



TERCERO: En su momento se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 21 de septiembre de 2007, que aprobó el convenio de 13 de junio del mismo año, acordándose otorgar la custodia de los hijos, Maximo y Joaquín , en favor de la madre, al tiempo que se establecía a cargo del padre la obligación de prestar los alimentos en el importe de 300 € mensuales para cada uno de los hijos, con la obligación de abonar ambos progenitores los gastos extraordinarios al 50%.

Actualmente, el hijo, Maximo , ya es mayor de edad, habiéndose establecido en la presente resolución las medidas económicas que deben regir respecto de dicho hijo.

Antes bien, el hijo Joaquín actualmente ya reside con el padre, y lo hace de manera estable y permanente de tal modo que se hace necesario establecer ahora, con cargo a la madre, la pensión de alimentos en favor de dicho hijo.

La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Conviene precisar que el hecho de que la demandada, apelada, haya sido declarada en su momento en situación de rebeldía no impide, conforme a la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, establecer a su cargo la obligación de la prestación económica que corresponde al hijo que actualmente convive ya con su padre, Joaquín .

Consta acreditado que en el año 2014 la apelada percibió prestación por desempleo, 521 € mensuales.

Actualmente la apelada reside en la provincia de Tarragona y no se tiene ningún conocimiento sobre su situación personal, familiar, laboral o económica actual, refiriendo el recurrente que se ha separado de su actual marido. Tampoco compareció la demandada al acto de la vista.

No es posible averiguar su situación actual a través de los datos ofrecidos por la Agencia Tributaria, referido al año 2013, año 2014 y año 2015.

En estas circunstancias, es lo procedente establecer a cargo de la madre, y en favor del hijo, Joaquín , la prestación alimenticia, igual al 10% de los ingresos brutos mensuales que pueda percibir por cualquier concepto la apelada, y todo ello con efectos desde la sentencia de instancia.

Igualmente, es lo procedente que la misma afronte el pago del 50% de los gastos extraordinarios de dicho hijo, Joaquín , y habida cuenta de que se trata de un concepto que no es mensual, ni diario, sino excepcional, de tal modo que habrá que valorar en su caso y momento tal gasto, lo que no impide ahora declarar la obligación, a asumir entre ambos progenitores por mitad dicho gasto.



CUARTO: Por último, y dando respuesta a la última de las pretensiones, conviene recordar, a este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2014 , en consonancia con la posterior sentencia de 19 de noviembre de 2015 , declara que 'es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, siendo preciso un reparto equitativo de las cargas de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcional a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad de horario laboral, etc. de tal manera que para qué se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones, será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación, de modo que se considera adecuado, como regla general, normal o habitual, que cada progenitor recoja al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, al tiempo que el custodio lo deberá retornar a su domicilio y, subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados del interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes, o el Tribunal, podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores, con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse ello en la resolución judicial'.

'Las soluciones antes indicadas se establecerán sin perjuicio de situaciones extraordinarias que suponga un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas a adoptar'.

Dicho lo que antecede, debe recordarse que aunque fue la apelada quien decidió libre y voluntariamente cambiar de residencia, para trasladarse a Cataluña, ello no es motivo para decidir con un automatismo infundado sobre la imputación de tal gasto, de manera única y exclusiva, a cargo de aquella, sino que, antes bien, y analizadas las circunstancias económicas y profesionales y laborales del recurrente, este último, conforme a la doctrina antes aludida, también debe contribuir a tal gasto, entendiendo ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia en este apartado.



QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de don Esteban , contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid , en autos de Modificación de medidas no. 75/15, seguidos a instancia del antes citado contra doña Benita , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de imponer a la demandada, apelada, la obligación de afrontar el abono de la pensión de alimentos en favor del hijo, Joaquín , equivalente su cuantía al 10% de los ingresos brutos mensuales que perciba aquella, y ello con efectos desde la sentencia de instancia.

Asimismo, ambos progenitores afrontarán al 50% los gastos extraordinarios del hijo, Joaquín , pronunciamiento que también cobrará vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1456-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe