Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 853/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0122245
Recurso de Apelación 853/2017 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 733/2016
APELANTE: 'BANKIA, S.A.'
PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA
APELADO: D. Mauricio
PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En la Villa de Madrid, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 733/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 89 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 853/2017, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelado D. Mauricio , representado por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo; y, de
otra, como demandado y hoy apelante 'BANKIA, S.A.' , representada por el Procurador D. Jacobo García
García; sobre nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D.JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 89 de los de Madrid, en fecha trece de junio de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO .- Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DON Mauricio (con representación técnica de DON LEOPOLDO MORALES ARROYO) frente a BANKIA, S.A. (representada técnicamente por DON JACOBO GARCÍA GARCÍA), y en su virtud:
PRIMERO .- Declaro la nulidad de la adquisición de 750 participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA (código ISIN: ES 01 15 37 30 21), suscritas el 22 de mayo de 2009, por importe de 75 000 euros.



SEGUNDO .- Condeno a BANKIA al pago a la parte actora de SETENTA Y CINCO MIL EUROS (75 000 euros) mas los intereses legales generados por dicha cifra, desde que fue entregada por la parte demandante.

Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar la parte actora a BANKIA cualquier derecho, rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie, bruto, con los intereses generados desde el momento de la obtención) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.



TERCERO .- Condeno a BANKIA al pago de las costas generadas en esta instancia a quien ha accionado.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día treinta y uno de enero del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia anuló, por la concurrencia de error como vicio del consentimiento, la orden de suscripción de participaciones preferentes Serie II Caja Madrid 2009 cursada en fecha de 22/05/2009, por la que el actor invirtió la suma de 75.000 euros, con las inherentes consecuencias restitutorias. Bankia, S.A. ha apelado dicha sentencia.



TERCERO .- Se funda el recurso deducido por la representación de Bankia, S.A. en los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba en relación al perfil del demandante y sobre el incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto con carácter previo a la suscripción.

2º.- Improcedencia de la estimación de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

3º.- Improcedencia de la reclamación efectuada por el presente procedimiento, por inexistencia de incumplimiento contractual.

4º.- Costas.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.



SEGUNDO .- Con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas por la recurrente, debe señalarse que esta Sala, tras revisar las pruebas aportadas en autos, comparte íntegramente la impecable argumentación jurídica del Juzgador de Primera Instancia, así como las conclusiones alcanzadas que se reflejan en la resolución recurrida.

Por otra parte, debe ponerse de relieve que se declara la nulidad relativa del contrato por vicio en el consentimiento, no la nulidad radical por infracción de normas imperativas o existencia de dolo, así como tampoco la resolución contractual por incumplimiento, o de responsabilidad civil ex art 1.101 CC . Por tanto, resulta inútil entrar a examinar los motivos de recurso que hacen referencia a esas concretas cuestiones.

De inicio ha de hacerse constar que, a tenor de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba sobre la existencia del error como vicio del consentimiento no recae sobre el cliente, sino sobre el Banco. Así lo hemos declarado reiteradamente, por cuanto, es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocía el producto y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que era el cliente el que tenía que asesorarse convenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, como sostiene el banco, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco.

En tal sentido lo referido en la S entencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ).

Quedaron acreditadas las condiciones subjetivas del actor, por cuanto se trata de un cliente minorista, sin formación financiera ni experiencia en inversiones de alto riesgo, de perfil conservador por más que hubiera realizado algunas inversiones anteriores en otras participaciones preferentes o en adquisición de acciones, que siempre había depositado su confianza en las recomendaciones de la entidad y desde luego no se acredita que se trate de un inversor de alto riesgo o contase con una formación específica sobre el concreto producto objeto de la inversión que ahora nos ocupa. La realidad que se ha evidenciado en los múltiples procedimientos, en ejercicio de idéntica acción, demuestran que ni los propios empleados de la entidad, comercializadores del producto, desconfiaban de dicho producto, que los ofrecían a los clientes en el convencimiento de la buena situación de la entidad bancaria, amparada en unos datos económicos, trasladados por Caja Madrid, ya irreales en aquellas fechas.

Corresponde, por tanto, a la entidad el cumplimiento de los deberes de información que le afectaban conforme a la normativa bancaria y Ley de Mercado de Valores.

Resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco, siendo típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por tanto la carga de la prueba sobre el cumplimiento de sus obligaciones, corresponde a la entidad financiera. Como dice la STS de 26 de febrero de 2015 , « declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , [que] la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad» .



TERCERO .- Se comparten los acertados argumentos del Juzgador de Instancia, en orden a considerar y declarar existente una labor de auténtico asesoramiento financiero. La iniciativa de contratación partió del banco, no de los clientes, que confiaron en la recomendación de la entidad.

Por tanto, en sintonía con tales argumentos, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa aplicable y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

Al cliente no se le realiza el test de idoneidad, sino únicamente el de conveniencia, siendo el mismo jubilado y con un nivel básico de estudios. Para determinar cuándo se puede decir que existe asesoramiento en materia de inversión, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 : «Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

De lo que debe concluirse que existió asesoramiento por parte de Bankia, no mera labor publicitaria o comercializadora de carácter general. De esto se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis. 6 de la LMV) constituye incumplimiento por Bankia de esa norma, no dejando constancia en ese preceptivo test de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (además de los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto este común al test de conveniencia).

El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.

En este caso, la entidad financiera debiera haber realizado al cliente el test de idoneidad y no el de conveniencia, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 . Por tanto, ya se advierte incumplida la normativa vigente.

En cuanto a la información suministrada de manera documental consideramos, por este orden: A.- El test de conveniencia 'renta fija participaciones preferente': El resultado del test al Sr. Mauricio , que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'Renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que el producto se comercializa como de renta fija, cuando no es así, ya que éste es un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', siendo un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Además, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2.010, ya advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

B.- Orden de suscripción: Su redacción no confiere los efectos que pretende la apelante, porque lo que se firma por los clientes es un contrato tipo, predispuesto en su redacción y que sólo se refiere a que éstos han recibido información sobre el producto y que ha realizado un test de conveniencia. Pero ni acredita, en este concreto caso, la relevancia de la información recibida, ni que el test de conveniencia sea correcto, y a tales efectos nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre las deficiencias del citado test.

C.- Los documentos consistentes en la información precontractual, sobre las condiciones de prestación de servicios, 'Instrumentos financiero/servicio de inversión', y el 'Resumen de la emisión', son de difícil comprensión para un perfil de cliente como el de autos, si no se explica su contenido conveniente y pormenorizadamente, lo que hubiera conllevado largas jornadas al respecto, que desde luego no se evidencia en autos. Por mucho que se concreten por escrito, en el último de los documentos, los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados. La simple redacción de las clausulas no resulta informativa para el cliente de lo que significan los riesgos de 'orden de prelación', de 'absorción de perdidas', de 'representatividad', 'variación de la calidad crediticia', riesgo de 'crédito del emisor' o 'riesgo operacional'.

Todo lo cual conduce a reforzar la idea de que se contrató en la confianza depositada en la entidad, en el argumentario utilizado por los empleados y en la supuesta solvencia de la entidad, ya en tales fechas irreal.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de estos productos como productos financieros 'complejos' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó al cliente una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente ' de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art . 79 bis LMV).

Se ha incumplido, por tanto, con la normativa prevista tras la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 LMV ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes '. En este extremo llama la atención que los clientes no fuesen informados del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive.

Debe tenerse en cuenta la importancia del incumplimiento de esta obligación, puesto que Caja Madrid ocultó al demandante, como a otros muchos suscriptores, una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2.009, que calificaba, además las preferentes como bonos basura. Dicha rebaja, si bien se comunicó a la Comisión Nacional de Mercado de Valores, era un supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, y no informó de ello a este afectado. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quárter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.



CUARTO .- Igualmente debe desestimarse el motivo de recurso que refiere error en relación a la apreciación de la prueba respecto a la concurrencia del vicio del consentimiento por inexistencia del error invalidante.

Se reitera por la apelante que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia del cliente al no haber leído el contrato o porque se firmó sin comprender su contenido. Pero, como ya hemos expuesto, en cualquiera de los casos, no ha quedado acreditado que el perfil del demandante fuera idóneo para el producto y le permitiera entender la redacción del contrato, en los términos en que se redactó, asimilado a la renta fija, por lo que éste firmó confiando en la bondad de los productos tal y como le fue recomendado verbalmente.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 : «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, «sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato»; fue «esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»; y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que ésta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por Bankia de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas, a lo que cabe añadir que, incomprensiblemente, dejó de informarse a los clientes, una vez conocida la calificación de la Agencia Moody's, de la posibilidad de revocar la orden de suscripción.

Nos remitimos, por todas a la STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) que se pronuncia respecto de ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error ', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ), la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ), siendo aplicable al caso presente pese a estar aquélla -y esta última- referidas a un contrato de swap o permuta financiera de tipos de interés.

Con relación a las alegaciones que respecto a la carga de la prueba refiere Bankia en su recurso, baste remitirnos a la STS de 26 de febrero de 2015 , que « declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , [que] la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad» .

Es cierto que la infracción de las normas sectoriales no conllevan 'per se' la nulidad del contrato, pero como es conocida jurisprudencia, expresada, por todas en la STS de Pleno de 30 de junio de 2015 ' La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. ' En este caso, dicha presunción no ha quedado desvirtuada en modo alguno.

Debe concluirse, en consecuencia -de acuerdo con la sentencia de instancia-, que el demandante padeció error sustancial, esencial y excusable, en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como los que se han expuesto, lo que conlleva la nulidad del contrato. Esta interpretación es la defendida por el Tribunal Supremo, destacándose al respecto la STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ), así como las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1 520/2012), de 8 de julio de 2014 ( recurso 1256/2012 ) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ).

En conclusión, se desestima el recurso de apelación, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia recurrida.



QUINTO .- Procede imponer a la apelante Bankia, S.A. las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por Bankia,S.A. contra la sentencia dictada con fecha trece de junio de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 733/2016 , acordando: 1º. Confirmar íntegramente dicha sentencia.

2º. Condenar a la apelante al pago de las costas causadas por su recurso y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a dos de febrero de dos mil dieciocho.