Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 211/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000051/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 06 de febrero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 211/2017 , derivado de los
autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 102/2015 del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante , el demandante D. Nazario , representado por
el Procurador D. Fernando Laseca Arellano y asistido por el Letrado D Jesús Gumersindo Martínez García;
parte apelada , Dª. Emilia , representada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistida por la
Letrada Dª. Beatriz de Pablo Murillo.. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 11 de noviembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 102/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador Sr. Laseca Arellano, en nombre y representación de don Nazario , contra doña Emilia , representada por el procurador Sr. Arregui Salinas, en los siguientes términos: 1º.- Se modifica la guarda y custodia, y el régimen de visitas establecido en la Sentencia nº 56/11 este mismo Juzgado , dictada en procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 788/11, en los términos fijados por ambas partes de común acuerdo en el Acta Final de Mediación del Servicio de Mediación Intrajudicial de DIRECCION000 de 7 de octubre de 2015 (folios 145 a 147 de las actuaciones).

2ª.- Se mantiene el resto de medidas acordadas en Sentencia nº 56/11 este mismo Juzgado , dictada en procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 788/11.

3ª.- No se hace condena en costas.- '

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Nazario .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Emilia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

El MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, adhiriéndose parcialmente al recurso de apelación.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 211/2017, en el que por auto de 22 de mayo de 2017 se acordó admitir los documentos aportados por la parte apelante, habiéndose señalado el día 30 de enero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Nazario interpuso demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada el 6 de mayo de 2011 que aprobó el convenio regulador, suscrito por los ex cónyuges, fechado el 3 de enero de 2011, frente a doña Emilia en cuyo suplico, y una vez resuelta por mediación la cuestión relativa a la guardia y custodia de las hijas y ampliación, en su caso, del régimen de visitas, quedó circunscrito a las cuestiones siguientes: a) reducción de la pensión de alimentos convenida en su día para las dos hijas comunes, a la cantidad de 250 € para cada una de las menores; extinción de la obligación paterna de pagar el seguro médico privado de las hijas; y que la duración de la pensión de alimentos de las menores se extinga cuando las mismas sean independientes económicamente, eliminándose la mención establecida y acordada en el convenio regulador relativa a que se entendería que las hijas alcanzaban la independencia ' cuando perciban ingresos que supongan el salario mínimo interprofesional, incrementado en un 50%, vigente en ese momento '. b) extinción desde la fecha de presentación de esta demanda de la pensión compensatoria atribuida a la señora Emilia desde la fecha de presentación de la demanda, subsidiariamente desde la fecha de sentencia y, subsidiariamente también que se reduzca sustancialmente la misma de forma que no supere los 100 € al mes.

La sentencia dictada en primera instancia acordó estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas en lo relativo a la guarda y custodia y régimen de visitas de las menores, en los términos fijados por ambas partes de común acuerdo en el acta final de mediación del Servicio de Mediación de 7 de octubre de 2015; y en lo demás desestimó la demanda y mantuvo el resto de las medidas acordadas en la sentencia número 56/2011 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 788/2011.

Conviene señalar que la razón fundamental de la desestimación de la demanda fue la falta de prueba acerca de la existencia de alteración sustancial de las circunstancias concurrentes respecto de las acordadas en el convenio regulador.

Contra la mencionada sentencia interpuso el actor el presente recurso de apelación; al que se opuso la parte apelada. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso en lo relativo a la pensión alimenticia de las niñas por entender adecuado que la misma se redujera a la cantidad de 400 € mensuales para cada una de las dos hijas.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos en relación con el concreto aspecto de la alzada que será acogido.

El recurso de apelación, especialmente confuso, se formula sin atender al objeto de lo que es el proceso de modificación de medidas tanto por pretender la nulidad, cuando menos parcial, de lo acordado en el convenio regulador adoptado en su día por los litigantes, como por exhumar circunstancias anteriores a la sentencia de divorcio que aprobó el referido convenio regulador, como sucede con esa pretendida prejudicialidad de la sentencia dictada por el orden jurisdiccional contencioso administrativo respecto de ciertas consideraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la misma, no en su parte dispositiva; o respecto de la situación de persona gran dependiente predicable del demandante y de sus especiales necesidades, situación que concurría no sólo a la fecha de la sentencia de divorcio y de la adopción del convenio regulador sino incluso a la de matrimonio de los litigantes. Para añadir sobre las referidas cuestiones, así como las del resto de los motivos planteados, la existencia de error en la valoración de la prueba que se invoca con criterios de generalidad.

Se alude también a la situación actual de la demandada y necesidades de las menores y necesidad de extinguir la pensión compensatoria establecida.

A la vista, pues, de la prolijidad del recurso es necesario realizar algunas precisiones para delimitar los contornos de la alzada.

En cuanto a la pretendida nulidad del convenio regulador por concurrir vicio del consentimiento, con independencia de la absoluta falta de prueba de tal extremo y del hecho de haber estado asistido la parte apelante, cuando lo suscribió, por letrada de su elección, lo que aleja, aún más, esa posibilidad, es preciso traer a colación la doctrina contenida en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª) núm.

38/1999 de 26 febrero . AC 1999449, la cual realizó al respecto las consideraciones siguientes: ' La referida pretensión principal, tendente a la declaración de resolución del convenio regulador aprobado judicialmente en la anterior sentencia de separación, debe ser desestimada por las mismas razones que determinaron su desestimación en la sentencia de instancia, toda vez que la resolución pretendida del convenio, basada en un alegado vicio de la voluntad, refiriendo la parte apelante que la señora Emilia ., en definitiva, no fue libre al suscribir el convenio por hallarse en una situación psíquica que no le permitió defender sus intereses, aspecto en relación con el cual se practicó pericial psicológica en esta alzada, tal resolución pretendida, rebasa los límites del contenido propio de los procesos matrimoniales, excediendo de los mismos, no siendo un proceso de familia cauce adecuado para el ejercicio de una acción de resolución, rescisión o nulidad de un convenio..., acción para cuyo ejercicio el cauce adecuado es el declarativo correspondiente, como acertadamente, en nuestra estimación, señaló la Juez «a quo»' . Pues bien, similares consideraciones hemos de hacer respecto de esta cuestión que el recurso indebidamente suscita.

Hemos dicho en múltiples ocasiones, por ejemplo en nuestra sentencia de 31 de julio del año 2015 dictada en el Rollo Civil de Sala núm. 315/2015 , siguiendo la doctrina jurisprudencial existente al respecto que en los casos en los que se pretende la modificación de medidas previamente adoptadas, ' Es necesario tener en cuenta que una vez establecido el pronunciamiento correspondiente en la sentencia dictada, la medida de que se trate posee la fuerza de la cosa juzgada, de manera que solamente cuando se produzca un cambio o alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de adoptar aquélla, es posible su modificación ', pero, como ha tenido ocasión de señalar la Sala de lo Civil de este Tribunal Superior de Justicia, 'sin que tal alteración o variación se produzca y aprecie, los tribunales continúan vinculados por la invariabilidad de las sentencias firmes y el efecto inherente a la cosa juzgada material' .

Por otra parte hemos de insistir en que las modificaciones interesadas precisan: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes en relación con las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, de manera que 'las sobrevenidas configuren un escenario netamente distinto del contemplado en su establecimiento' ; c) que el cambio sea permanente y estable, no simplemente coyuntural; y d) 'que incida en las circunstancias que fueron decisivas o determinantes en la adopción de las medidas en cuestión', ( S. TSJ de Navarra Sala de lo Civil y Penal de 23.10.2012 RJ 11174). Por consiguiente la cuestión relativa a la mención que la Sala de lo contencioso administrativo hizo respecto del destino de la pensión a cargo del Estado que estableció en favor de la apelante, es dato que carece de la condición de sobrevenido y que, obviamente, carece del alcance que pretende darle la parte recurrente en cuanto que dicha pensión ha de destinarse, exclusivamente, a la atención necesidades y cuidados del señor Nazario , pues es lo cierto que, atendido el carácter y la naturaleza de las pensiones alimenticias de los hijos menores de edad, obligación básica y esencialísima que deriva de la patria potestad, con relevancia constitucional incluso, las mismas han de sufragarse con los ingresos de cualquier clase que el progenitor perciba y de acuerdo con sus posibilidades económicas.

Lo mismo sucede en cuanto a la situación de gran dependencia de que adolece el recurrente, tal situación se valoró en la sentencia recurrida como también las necesidades que precisa pero, obviamente y por desgracia, esa situación existía tanto al contraer matrimonio como a la fecha de suscripción del convenio regulador y de la sentencia de divorcio, por lo tanto se trata de circunstancias concurrentes en el momento del divorcio que carecen, por ello, de la condición de sobrevenidas. Tampoco cabe apreciar que tales necesidades se hayan ido incrementando, esto es, que los gastos de ortopedia de toda índole sean ahora más gravosos que lo eran antes; en este sentido las numerosas facturas que se aportan, sin especial orden, en unos casos están giradas a nombre de persona distinta a la del apelante, otras son anteriores a la fecha de la sentencia de divorcio y otras, al fin, corresponden a la adquisición de elementos precisos para la atención del apelante pero de diversos años, no se niega que su estado precise de los desembolsos mencionados, pero lo que no se puede compartir es que todos los años hayan de realizarse esos mismos desembolsos, al menos si no se acredita que una grúa, un motor o algún otro elemento ha sido necesario sustituirlo. Por lo tanto, hubiese sido necesario promediar el coste mensual neto de los gastos de farmacia y ortopedia que precisa el recurrente; de igual modo que, puesto que le corresponde a él la carga de probar la insuficiencia económica, hubiera debido acreditar con exactitud la cuantía de sus ingresos por cualquier concepto, así como la de los gastos incluidos los de las personas a su servicio, sin que quepa en estos aspectos la alusión genérica a ciertas cantidades alzadas en unos casos a otras cantidades sin inclusión de las cuotas sociales, a la necesidad de contratación de sustitutos etcétera. Y es lo cierto que los datos obrantes en las actuaciones ofrecen una situación económica aproximada pero no exacta, lo que con arreglo a las normas que rigen la carga de la prueba ha de perjudicar al recurrente.

No apreciamos, por lo tanto, que por parte del juez de la primera instancia se haya incurrido en error en la valoración de la prueba respecto de los extremos mencionados.



TERCERO.- En relación con la pensión compensatoria por desequilibrio es de ver que la misma se estableció de mutuo acuerdo en el convenio regulador en la cantidad de 670 € mensuales, con extinción en el mes de marzo de 2017, siendo esto así y habiéndose extinguido a la fecha la referida pensión compensatoria carece de sentido que esta Sección se pronuncie al respecto, siendo de interés señalar que los autos fueron repartidos a esta Sección Tercera en el mes de marzo de 2017. En efecto, es criterio reiterado de esta Audiencia Provincial así, SAP de Navarra de 17 de diciembre de 2013 , JUR. 22093/2014 que la ' modificación de la pensión compensatoria despliega efectos desde la sentencia que produce tal modificación, y no desde la interposición de la demanda ', tras ' apreciar todas las pruebas aportadas por las partes y sus argumentos ', y sólo ' en supuestos límite, de concurrir una causa objetiva de extinción de la pensión (como nuevo matrimonio) o un enriquecimiento injusto o mala fe, procedería romper este principio y conceder efecto retroactivo a la petición '; en este sentido tiene especial interés señalar que lo pactado por los litigantes en el convenio regulador fue que la referida pensión compensatoria se extinguiría en la fecha indicada pese a la concurrencia de los hechos que determinan su extinción con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil.

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 674/2016 de 16 noviembre . RJ 20165833 señala, al respecto, lo siguiente: ' La sentencia recurrida dice: «Por cuanto antecede, se está en el caso de reconocer a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, con carácter indefinido, y en el importe de 400 Euros mensuales, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, actualizables a primero de enero de cada año, conforme al IPC, correspondiendo la siguiente actualización en enero del 2017, siempre que el IPC varíe al alza». En el motivo se interesa, conforme a la doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 3 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7123 ) y 18 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5948), que «la pensión compensatoria en el hipotético caso de ser reconocida debe serlo desde la sentencia de apelación y no carácter retroactivo, en cumplimiento de la doctrina jurisprudencial». Y, ciertamente, tiene razón el recurrente (al margen de que posiblemente la decisión que interesa pueda resultarle perjudicial teniendo en cuenta lo que pagaba de pensión, incluidas las revisiones, y lo que debe pagar a partir de la sentencia de divorcio), desde la idea de que la sentencia no crea el derecho sino que lo modifica. La pensión venía ya declarada con anterioridad y lo que ha hecho la sentencia es mantenerla por importe de 400 euros mensuales. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 , citada en las de 26 de marzo (RJ 2014, 2035 ) y 18 de noviembre de 2014 , 12 de febrero , 15 y 23 de junio de 2015 (RJ 2015 , 2655); 6 de octubre 2016 (RJ 2016, 4737), lo siguiente: «lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y en el artículo 774.5 de la LEC : «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente». Esta doctrina resulta de aplicación tanto a los alimentos como a la pensión compensatoria y conduce a la estimación del motivo '.

En consecuencia, si la pensión compensatoria se extinguió, en virtud de lo pactado, en el mes de marzo de 2017 y si la hipotética modificación de tal extremo operaría desde que se dictase la presente sentencia es claro que se ha producido una desaparición sobrevenida del objeto del proceso regulada expresamente en la LEC y admitida expresamente por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su sentencia 128/2006, de 24 de abril , (RTC 2006,128), lo que hace innecesario que se realice pronunciamiento alguno sobre tal cuestión.



CUARTO.- Respecto de la pensión alimenticia de las hijas menores se pactó en la cantidad de 600 € por cada una de las niñas, en total 1200 € mensuales actualizables; se pretende ahora que dicha pensión se limite a 250 € mensuales, para cada una de las niñas también; si bien el Ministerio Fiscal planteó la reducción a 400 € mensuales para cada una de las dos hijas, 800 € al mes en total.

Consideró el juez de la primera instancia que las cantidades que percibe el recurrente suponen 10.477 € mensuales cantidades, afirma, superiores a las que percibía en el momento de la firma del convenio regulador como consecuencia de su revalorización. La Sala considera que no existe incremento de lo percibido actualmente en relación con lo percibido a la fecha de la suscripción del convenio regulador, porque las actualizaciones de las pensiones referidas tienen por objeto el mantenimiento del poder adquisitivo de las mismas, en consecuencia, habrá que considerar que los ingresos tienen una entidad similar actualmente, en realidad ligeramente inferior, a la que tenían en aquel momento. Es cierto que a la firma del convenio se conocía que la prestación de Mapfre se extinguiría en febrero de 2017, pero también lo es que el apelante no percibe en la actualidad los alrededor de 1.730 € que constituían la prestación de la mencionada aseguradora; aunque tal circunstancia resulte parcialmente compensada por la extinción en marzo del referido año de la pensión compensatoria por desequilibrio. También lo es que por la fecha de suscripción del convenio era previsible un mayor incremento de los gastos en personal al cuidado del recurrente en razón de que las funciones que hasta entonces ejercía quien fue su esposa, noches y festivos entre otras circunstancias, habrían de realizarse por personas contratadas al efecto, pese a lo cual el incremento en el gasto existe, por mucho que el recurrente no haya aportado claramente los datos económicos que le afectan. Por otra parte, y este efectivamente es un hecho nuevo posterior al momento de la suscripción del convenio regulador, la ex esposa convive actualmente con su pareja, con quien tiene otra hija de unos tres años aproximadamente de edad, el cual trabaja y, obviamente, aportará lo necesario a la economía familiar, lo que repercute también en las hijas comunes, al menos en lo relativo a los gastos de habitación y consumos de la vivienda. Las hijas comunes acuden a un colegio público y no consta que tengan unas actividades extraescolares más allá de las que son normales y ordinarias, de modo que tampoco la satisfacción de sus necesidades resulta especialmente elevada.

Valorando, por tanto, todas las circunstancias concurrentes y, especialmente, aquellas que acabamos de mencionar, sí que apreciamos en este concreto aspecto un cierto error valorativo en cuanto que la nueva situación familiar de la demandada implica una modificación de circunstancias de suficiente relevancia respecto de la pensión alimenticia que justifica la disminución de la misma; y en este sentido se considera adecuado a todos los intereses en conflicto reducir la pensión alimenticia de las menores a la suma de 400 € para cada una de ellas, 800 en total, actualizables del modo que se hacía en la sentencia de divorcio.

Por el contrario, y dado lo exiguo del coste del seguro médico contratado del que son beneficiarias las hijas, así como una cierta patología de una de las menores, atendido también el interés prevalente de ellas, consideramos que tal seguro médico a cargo de la apelante debe mantenerse.

Lo propio sucede en cuanto al pacto referente al momento de la extinción de la pensión alimenticia de las niñas que se determinó en el momento en que alcancen la independencia económica, habiéndose pactado en su día que esta independencia económica se obtendrá cuando las hijas perciban ingresos que supongan una cuantía correspondiente al salario mínimo interprofesional incrementado en un 50% vigente en ese momento. Tal pacto debido a la autonomía de la voluntad proyectada sobre el negocio jurídico de familia ha de mantenerse tanto por la razón expuesta como por ser razonable el pacto alcanzado y usual la posibilidad de anudar la independencia económica a la percepción de una cantidad mínima, lo que en modo alguno resulta exorbitante ni lesivo para el recurrente. Por lo tanto, no procede modificar el convenio regulador en el extremo interesado.



QUINTO.- En consecuencia, procede acoger el recurso en el exclusivo aspecto relativo a la reducción de la pensión alimenticia en los términos mencionados, desestimándolo en todo lo demás.

La estimación parcial de la alzada determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 328.2 LEC . Y que de haber sido constituido depósito para recurrir el mismo sea devuelto a la parte que lo constituyó.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Laseca Arellano en nombre y representación de DON Nazario dirigido por el Letrado don Jesús Martínez García frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 el día 11 de noviembre de 2016 en autos de modificación de medidas número 102/2015, en el que ha sido parte apelada DOÑA Emilia representada por el Procurador señor Arregui Salinas y defendida por la Letrado doña Beatriz de Pablo Murillo, en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal; debemos revocar y revocamosparcialmente la sentencia apelada, en el exclusivo sentido de reducir a 400 € mensuales la pensión alimenticia de cada una de las dos hijas, 800 € mensuales en total, con las actualizaciones previstas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, confirmándola en todo lo demás y manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma no afectados por el nuestro; desestimando, por lo tanto, el resto del recurso interpuesto. Sin costas. En caso de haber sido constituido devuélvase el depósito para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese a las partes y dese al depósito que se hubiese constituido el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.