Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 16/2018 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00051/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0001277
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000158 /2017
Recurrente: Ovidio
Procurador: M CARMEN GOMEZ TORREGO
Abogado: RAQUEL GARCIA VILLAVERDE
Recurrido: Natividad
Procurador: MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA
Abogado: ALICIA GARZON MERINO
S E N T E N C I A Nº 51 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 16 Año 2018
Modificación medidas supuesto
Contencioso nº 158/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 4
En la Ciudad de Segovia, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de
apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Ovidio , contra Dª Natividad
, sobre modificación medidas supuesto contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante,
representado por la Procuradora Sra. Gómez Torrego y defendido por la Letrada Sra. García Villaverde y como
apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Pérez García y defendida por la Letrado Sra.
Garzón Merino, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 4, con fecha seis de octubre de dos mil diecisiete, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Carmen Gómez Torrego, en representación de Ovidio , contra Natividad , declaro no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas adoptadas en virtud de Sentencia dictada por este Juzgado nº 234/2016, de fecha 30 de septiembre, que aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes, debiendo estarse a lo en ella acordado.

Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo la apelada y sin pronunciarse en sentido alguno el Ministerio Público , se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia en cuanto a la aportación de documentos de laapelada con su escrito de recurso, dictándose Auto por la Sala a 25 de enero de 2018, que en su parte dispositiva acordaba no admitir los documentos aportados con su escrito de recurso a la demandada-apelada y proceder a su devolución y dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el actor contra el fracaso de su demanda por la que pretendía que se estableciera la custodia compartida respecto de la hija menor, modificando la guarda y custodia atribuida a la madre en la sentencia de divorcio.

La sentencia apelada entiende que no se ha producido una modificación sustancial de circunstancial.

Y que la alegación de querer participar o contribuir más en la educación, bienestar y desarrollo de su hija, es una una mera voluntad o deseo del demandante, no un cambio de circunstancias.

Añade que no se ha acreditado que su vida personal, laboral o económica, que tampoco que hayan variado circunstancias de la demandada, y que tampoco que hayan variado las de la menor. Cabe precisar que en este añadido no está la juez descartando ningún cambio de circunstancias alegado en la demanda, ya que la demanda nada decía sobre estos extremos. Finalmente añade también que aunque se admitiera un cambio de circunstancias, entiende acreditada mala relación entre los progenitores lo que desaconsejaría la custodia compartida solicitada.



SEGUNDO.- El recurso elude la ratio decidendi de la sentencia apelada, nada dice frente al argumento con que se descarta la única base sobre la que apoyaba su pretensión. Se dedica a sostener las causas que a su entender abonarían la modificación solicitada, variación de sus circunstancias laborales, traslado de domicilio, y a defender la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para establecer la custodia compartida, denunciando la infracción del art. 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo aplica.

Queda incólume, inatacado, la consideración de que la demanda carecía de base, que se había alegado ningún cambio de circunstancias, como exige la jurisprudencia. Y que no se había probado.

Es consideración que, además, se comparte. El actor suscribió convenio regulador aprobado en sentencia de 30 de septiembre de 2016 . En esa fecha ya estaba sólidamente establecido el criterio jurisprudencial que invoca favorable a la custodia compartida, doctrina jurisprudencial establecida desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 . Como dijimos ya en nuestra sentencia de 26 de mayo de 2014 (ponente Sr. Pando), en recurso número 117/2014 , 'Para resolver esta cuestión debemos partir de la doctrina jurisprudencial fijada en la citada STS de 29 de abril de 2013 , que fija los parámetros ha tener en cuenta en estos supuesto y que ha sido seguida con posterioridad por otras sentencias de ese mismo Tribunal (así STS 12 o 17 de diciembre de 2013 ) y por esta misma Sala en sentencia de 26 de junio de 2013 (Ponente Sr. Palomo del Arco): "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"' En demanda fechada el 9 de mayo de 2017, transcurridos poco más de seis meses desde la sentencia de divorcio, pide la custodia compartida.

En esa demanda, el hecho primero y segundo describen la relación y el contenido de la sentencia de divorcio. El tercero dice: 'Que mi representado desea pasar más tiempo, pues entiende que es la mejor manera de contribuir a la educación, bienestar y desarrollo de la niña, así como que los vínculos de apego van a evitar generar sentimientos negativos o interferencias parentales en la menor, por lo que propuso a la madre ampliar las visitas acordadas, obteniendo una respuesta negativa'. Y el cuarto comienza: 'Por los motivos anteriormente expuestos y por entender que el regimen de guarda y custodia es el más beneficioso para la menor al garantizar poder disfrutar de la presentación de ambos progenitores y que e el regimen que facilita a los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crianza de la hija, interesa a Don Ovidio que se acuerde por el juzgado la guarda y custodia compartida, estableciéndose...' seguido del régimen que solicita.

El cuarto describe el régimen de guarda y custodia que solicita.

De modo que en los hechos de la demanda no se dice que haya habido un cambio de circunstancias, de ninguna clase. Solo habla de la voluntad y deseo del actor, ni siquiera dice que esa voluntad y deseo haya cambiado en el breve espacio de tiempo pasado desde la sentencia de mutuo acuerdo. Con esos hechos, la demanda de modificación era inviable. Los fundamentos de derecho se redactan como si de una demanda de divorcio contencioso que pide custodia compartida se tratara, no como lo que es, de modificación de una custodia convenida y aprobada judicialmente. No contiene ninguna referencia a los preceptos que tratan sobre la modificación de medidas, no hace el menor intento de justificar qué deba ser modificado el convenio regulador.

La voluntad que tenga el progenitor no es base para modificar una sentencia que hace poco más de seis meses aprueba lo que los progenitores convinieron.

El recurso, en consecuencia, fracasa. Sin posibilidad, ni necesidad de analizar el resto de sus argumentos, por extemporáneos y ajenos a la demanda.



TERCERO.- Pese al fracaso del recurso, no ha lugar a imponer las costas de la alzada por la naturaleza del procedimiento, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio , contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Segovia , con competencia en materia de Violencia sobre la Mujer, en sus autos de modificación de medidas contencioso número 158/2017, confirmando dicha resolución , sin imposición de costas.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.