Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 327/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000327/2017
NIG: 3802342120160000750
Resolución:Sentencia 000051/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000090/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Marí Jose ; Abogado: Jose Pedro Cedres Rivero; Procurador: Carmen Alida Padilla Castilla
Apelante: María Virtudes ; Abogado: Juan Antonio Fagundo Afonso; Procurador: Maria Mercedes
Gonzalez De Chaves Perez
Apelante: Jose Augusto ; Abogado: Juan Antonio Fagundo Afonso; Procurador: Maria Mercedes
Gonzalez De Chaves Perez
SENTENCIA
IIltmas. Sras.
Presidente:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de febrero de 2018.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandada, en los reseñados autos de Juicio Verbal 90/2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de San Cristóbal de La Laguna, de fecha 25 de abril de 2016 , seguido el recurso
a instancia de D. Jose Augusto y Dña. María Virtudes , representados por la Procuradora Dña. María
Mercedes González de Chaves Pérez y dirigidos por el Letrado D. Juan Antonio Fagundo Afondo, contra Dña.

Marí Jose , representada por la Procuradora Dña. Carmen Alida Padilla Castilla y asistida del Letrado D. José
Pedro Cedrés Rivero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando en su totalidad, la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. CARMEN ALIDA PADILLA CASTILLA actuando en nombre y representación de DÑA. Marí Jose asistida por el Letrado D. JOSÉ CEDRÉS RIVERO contra D. Jose Augusto Y DÑA. María Virtudes rebeldes en estos autos y en su consecuencia debo declarar y declaro haber lugar al desahucio solicitado por precario y en su virtud, condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que desalojen, dejen libre y a disposición de la actora la vivienda sita en la Laguna, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , con apercibimiento de lanzamiento sino lo verifica en el plazo legal, señalándose a estos efectos como fecha de lanzamiento el día 12 de mayo de 2016 a las 9.30 horas, todo ello con expresa imposición de costas en esta instancia a los demandados vencidos en esta primera instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella se puede interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, recurso que habrá de interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días, previa constitución del depósito previsto en la Ley 1/2009 de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se señaló para estudio votación y fallo para el día 31 de enero de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estimó la demanda inicial alegando la inadecuación del procedimiento al no encontrarnos ante la figura del precario sino ante el comodato por los motivos que expone.

Aduce la parte apelante que mientras que el precario es una situación de hecho en virtud de la cual una o varias personas utilizan un bien inmueble ajeno de forma gratuita y sin disponer de título que justifique el goce de la posesión, sin embargo el comodato o préstamo de uso es un contrato regulado en los artículos 1740 a 1752 del Código Civil por el que una parte entrega a la otra una cosa no fungible para que la utilice por un tiempo o para un uso determinado, con la obligación de devolverla, supuesto que es el que nos ocupa en este caso.

Expone la representación de los recurrentes que en el caso que nos ocupa la vivienda se entregó dada la relación familiar y de parentesco que existía entre la demandante y su representada, que son tía y sobrina respectivamente, a fin de que ésta última la ocupase como vivienda familiar, junto con su pareja, en lo que encontraban otro lugar donde residir, hechos que reconoce la propia demandante en el escrito inicial.

Considera esta representación que existiendo motivo determinado, que es la relación familiar y de parentesco, y el uso concreto de vivienda al que debía destinarse, se cumple, a su entender, el primer requisito para la figura jurídica del comodato.

Como segundo requisito afirma la apelante que en el precario el tiempo por el que se entrega el bien no fungible es indeterminado mientras que en el comodato se determina, constando en este caso concreto en la demanda que se interesó por Doña María Virtudes la ocupación de la vivienda de su tía de forma provisional y temporal, hasta que la misma, junto con Don Jose Augusto buscaba otra vivienda donde residir, lo que, al entender de esta parte apelante indica que se cumple el requisito del límite temporal del comodato.

De esta forma, aduce la apelante que en el precario el bien puede recuperarse en cualquier momento, mientras que en el comodato deberá haber transcurrido el plazo fijado a tal efecto, o haber concluido el uso para el que se prestó, y según la demanda la actora requirió a sus representados para que abandonasen la vivienda en diciembre de 2015, sin que conste en la demanda en qué fecha dejó ocupar la vivienda a sus representados.

Refiere la representación de los apelantes que no constando esta fecha no se puede concluir que, en el momento en el que requirió a sus representados para el abandono de la vivienda los mismos hubiesen tenido la posibilidad temporal real de buscar un inmueble donde residir por lo que entiende que, en el momento del requerimiento notarial, podría no haber concluido el uso para el que se cedió la vivienda, entendiendo que existe mala fe por la parte actora. A ello añade que la actora no ha acreditado la necesidad real y urgente de recuperar su vivienda.

En la alegación cuarta de su escrito cita la parte diversa jurisprudencia y doctrina en relación al comodato y al precario, entre ellas la SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 18 de diciembre de 1996 , y la SAP Santa Cruz de Tenerife, sección 3ª, nº 355/2006, de 14 de julio , y la STS nº 386/2012 de 11 de junio .

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que se declare la inadecuación del procedimiento instado y d la acción ejercitada por la parte actora, con todos los pronunciamientos favorables a esta parte.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos, añadiendo que habiendo permanecido la parte demandada en la primera instancia en situación procesal de rebeldía no puede introducir cuestiones en el debate de forma extemporánea, tales como la inadecuación del procedimiento, o la alegación respecto a que no nos encontramos ante la figura del precario sino ante el comodato, sin que quepa utilizar el recurso de apelación para efectuar una contestación a la demanda no efectuada en la instancia.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos recogidos por la sentencia de instancia, compartiendo la Sala tanto la valoración de la prueba como los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que, en consecuencia, debe confirmarse.

En particular, resulta adecuado el procedimiento verbal de desahucio seguido para la tramitación de la demanda pues se acredita y se reconoce por Doña María Virtudes en el acto de la vista, a la que acudió sin asistencia Letrada ni representación a través de Procurador, que ocupa la vivienda por concesión graciosa de su tía, la demandante, sin pagar renta ni merced, aceptando expresamente la realidad de los hechos de la demanda. Esta situación es correctamente considerada como precario en la demanda inicial y en la sentencia que es objeto de apelación, sin que ninguno de los demandados, hoy apelantes, se opusiera a la referida demanda, ni alegara cosa alguna respecto a la existencia de un comodato, que justificara la continuación de la ocupación de la vivienda, cedida gratuitamente por la demandante, hechos que, de forma extemporánea se aducen en esta alzada.

En todo caso, ni siquiera los hechos que aduce la recurrente en su escrito, para calificar de comodato la cesión gratuita, podrían constituir, como se pretende, ninguna situación de comodato en la actualidad, puesto que la propia recurrente reconoce que no existió plazo concreto de duración establecido para el uso, situación que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª, en su Sentencia de 25-2-2010, nº 45/2010, rec.

2541/2005 , a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario.

A ello se añade que el uso concreto pactado para que pueda apreciarse un contrato de comodato, en el caso de cesión gratuita de vivienda entre familiares, no puede constituirlo simplemente el de 'utilización del inmueble cedido como vivienda', pues ello, en la práctica, implica una duración ilimitada, y a voluntad del ocupante, lo que supone, precisamente, la total desnaturalización del propio concepto de comodato, ya que éste, según lo dispuesto en el artículo 1740 del Código Civil , es la modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a otra 'una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva'. Y, siendo ello así, al ser el comodato que se afirma pactado sin plazo determinado y para un uso que puede ser indefinido es claro que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil , puede el concedente revocarlo y reclamar la cosa prestada a su voluntad.

Este criterio se recoge en la Sentencia de la AP La Rioja, sec. 1ª, de 21-12-2012, nº 425/2012, rec.

406/2011 , y las que en ella se citan, entre las cuales está la SAP La Rioja núm. 188/2008, de 24 de junio , que es compartido por esta Sala, cuando dice: "Ciertamente, en alguna sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y concretamente en la de 2 de diciembre de 1992 (núm. 1118/1992 ), se entendió que el título que legitimaba al luego favorecido por el uso de la vivienda estaba fijado por la proyección unilateral con que al comodato se le inviste que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijos y, como tal, se trata de un uso preciso y determinado que lo impregna de la característica especial que diferencia el comodato del precario ( artículos 1749 y 1750 del Código Civil ) pues aunque no se haya fijado el tiempo de su duración este viene circunscrito y reflejado por la necesidad familiar. Pero la S. T. S. de 26 de diciembre de 2005, núm. 1022/2005 , viene a despojar al interés familiar del carácter de uso preciso y determinado que lleva a la calificación de comodato al referido uso, siguiendo la línea de la jurisprudencia anterior reflejada, entre otras, en la S.T.S. de 30 de noviembre de 1964 , que declaró que 'aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que de esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario, de modo que, según esta sentencia, 'la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario.

El préstamo de una cosa para su normal disfrute, según las características que le son propias, no puede equiparse al supuesto en que exista un uso determinado que debe ser específicamente pactado o resultar de costumbre, pues, de lo contrario, desaparecería esa referencia temporal contenida en el precepto y todos los comodatos devendrían indefinidos a voluntad del prestatario mientras la cosa prestada le resulte útil. Otro entendimiento conduciría al absurdo de hacer de mejor condición a los ascendientes o allegados que arriendan o ceden mediante contraprestación un inmueble que a los magnánimos que lo ceden gratuitamente, pues aquéllos tendrían el derecho a recuperarlo en tiempo preestablecido o ante la ocurrencia de determinadas circunstancias o la realización de algunos actos por el usuario a los que va unido el derecho al recobro de la posesión inmediata, mientras que los segundos quedarán imposibilitados de ello en aras a una genérica vinculación de servir de habitación, de hogar, a la demandada.

(...) En definitiva, no basta que la finalidad de la cesión sea la de constituir el hogar de la pareja, sin ninguna otra circunstancia adicional o uso preciso, distinto de la utilización del inmueble como vivienda y en este caso no consta que aconteciera alguna de esas circunstancias, sino que ha quedado probado que la cesión fue, precisamente, para constituir el hogar de la pareja, no pactándose plazo determinado; y, en esta situación, ha de concluirse que no se concluyó un contrato de comodato , sino que existe una situación de precario, permitiendo la reclamación del bien a voluntad del propietario, conforme al artículo 1750 del Código Civil , teniendo en cuenta que, en la actualidad, tanto en la doctrina científica como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el criterio dominante es favorable a la equiparación entre el contrato de comodato y la figura del precario, al extender el precario tanto a los supuestos de posesión concedida o tolerada (comodato ), como a las situaciones posesorias de mero hecho, configurándose así el precario como un comodato con duración al arbitrio del comodante. La duración ilimitada supone, precisamente, la total desnaturalización del propio concepto de comodato, ya que éste, según lo dispuesto en el artículo 1740 del Código Civil , es la modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a otra 'una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva'. Y, siendo ello así, al ser el comodato que se afirma pactado sin plazo determinado y para un uso que puede ser indefinido es claro que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil , puede el concedente revocarlo y reclamar la cosa prestada a su voluntad'.

Por su parte, en la SAP La Rioja núm. 294/2010, de 9 de julio , se insiste en el carácter temporal de todo comodato , como se deduce de su propia regulación y naturaleza, así como en que por su carácter temporal se impone al respecto una interpretación restrictiva en la conceptuación de una situación fáctica como comodato .

Asimismo, la SAP La Rioja núm. 301/2010, de 14 de julio , en un supuesto similar señala en su fundamento jurídico cuarto, haciendo referencia a doctrina del Tribunal Supremo: 'Por concluir y a mayor abundamiento sobre lo ya indicado cabe señalar que en el contrato de comodato ( art. 1740 , a 1752 del Código Civil ) una de las partes entrega a la otra alguna casa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, por tanto el comodato dura el tiempo por el que se haya pactado, en su defecto por el uso pactado y, en último lugar, por la costumbre si aquel no resulta determinado y, a falta de estos supuestos el comodante puede reclamarla a voluntad, apareciendo así la figura del precario que es la posesión de una cosa por mera tolerancia, sin determinación del tiempo y del uso y sin precio, renta o merced.

En este sentido el Tribunal Supremo en la sentencia de 30-5-2.009 explica que '... La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 del CC . De la normativa legal de los arts.

1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900 , 16-3-04 EDJ 2004/10578), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad. La carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art.

1750, párrafo segundo)...'.

De lo anterior puede entenderse, siguiendo la alegación del recurrente y en tanto que se dice que la casa se la había dejado su madre para residir en la misma '...en tanto no tuviera piso de su propiedad...' ya desde el año 1978, que supondría la inexistencia de plazo y que a falta de otras pruebas -como se ha indicado- nos llevaría a una situación de precario ( SS AP Madrid 3-7-2007 EDJ 2007/171260 , Las Palmas 22-7-2004 EDJ 2004/139892 , Pontevedra 17-9-2001 EDJ 2001/45952) o incluso podría entenderse también que se llegaría a una situación de precario al quedar el fin del comodato, que se dice existir, al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante y en este sentido basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-2-2010 EDJ 2010/14197 la cual señala que '...Basta mencionar la doctrina de esta Sala, incorporada al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, según la cual, a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario...'.'."

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretándose la pérdida del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Augusto y Dña.

María Virtudes , contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Cristóbal de La Laguna , en autos de Juicio Verbal 90/2016, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.